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合同实务指南(二)/李少华

时间:2024-07-23 12:30:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9357
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合同实务指南(二)
---为合同实务工作者创作(共四部分)

作者 李少华
北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com




21合同只能约束合同当事人
你与对方订立的合同,只能约束你们双方。
简单的说,合同只能约束在合同上签字或盖章的人,或其有权代表的人。
举例说明;你与对方订立买卖合同约定由对方委托运输公司进行运输,由于运输公司的问题导致不能及时到货,运输公司来时,你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。

22合同订立中的欺诈
自古就有“买卖交欺”之语。我们期望与我们订立合同的当事人和我们一样是诚实守信的,但是现今市场交易欺诈频频出现。我们如何来解决合同中的欺诈?
合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
对于合同订立过程中出现的欺诈:
(1)对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实,使你产生了错误认识,并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。
(2)对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销,仅做撤销通知,不生撤销效力。
(3)在订立合同的过程中,对方没有使用欺诈手段,不适用该规定。
(4)在合同的履行过程中出现的欺诈行为,不适用该规定。
(5)向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,过期失权,法律不保护躺在权利上睡觉的人。

23合同履行中的欺诈
我们总是朴素的认为,在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上,我们不能依据《合同法》针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。
合同履行中的欺诈,最典型的是在合同履行中故意以次冲好,以少冲多。非常遗憾的是,我国《合同法》在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行,仅是在《消费者权益保护法》中规定了,在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的,要承担1+1的赔偿责任。
举例如下:你与对方订立买卖合同,约定质量等级为一级,数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品,另掺杂了300件二级产品。显然,这是一种以次冲好的欺诈行为。但是你只能要求其对此300件予以退换,或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同,由此造成的损失由其承担。此时,对方是故意的欺诈或是非故意的(无意中搞错了),在责任的承担上是没有区别的。

24合同订立中的重大误解
合同法第五十四条规定“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。
举例说明:如你与对方订立了买卖合同,双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解,应当及时向对方要求对合同文本进行更正,如对方拒不更正,应及时向人民法院申请变更。

第四章 合同的履行
25合同的履行要求。
订立合同后,我们总是朴素的认为只要依据合同办事就行了。原则上是这样的。但对于这个问题,我们应该有更清晰的理解。
合同的履行的原则性要求是——全面、适当。
合同履行的具体要求——做好你应该做的。

26你(或对方)所应该作的,并不只是合同书上写的那些。(这个问题至关重要)
合同就是用来约定你作什么(乙方义务),我作什么(甲方义务),你得什么(乙方权利),我得什么(甲方权利),以及双方如何做,出现问题如何解决的。
关于作什么与如何作的问题,如何确定呢?你(或对方)要如何作才是完全的、适当的履行了合同呢?
你(或对方)所应该作的(有时还包括应该不作的),并不只是合同书上写的那些。
还包括:
(1)法律规定的。(如:《产品质量法》规定的产品质量、包装,质量说明,产品标签的要求)
(2)各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。(如双方订立的补充协议,以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。)
(3)双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等义务。
(4)双方在合同中未约定,依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。
(5)合同中未约定,协商不能补充,依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的,适用合同法中任意条款中规定应当履行的。

卫生部关于开展卫生事业综合效益评价工作的意见

卫生部


卫生部关于开展卫生事业综合效益评价工作的意见
卫生部


党的十三届五中全会明确提出,要坚定不移地把经济工作转到以提高经济效益为中心的轨道上来。国务院领导同志也曾多次指出,提高经济效益不仅是生产和流通领域的事,其他非物质生产部门也要重视效益问题。这是对各行各业在治理整顿和深化改革中提出的一项重要任务。在当前
整个国民经济逐步实现从速度型向效益型转变的社会大环境下,卫生部门如何贯彻党的十三届五中全会精神,结合自身实际情况,合理利用有限资源,为社会提供优质、高效、低耗、适宜的卫生服务,提高卫生资源和卫生服务利用综合效益,促进卫生事业的协调发展,已成为卫生工作中亟
需解决的重大实践问题。为此,特就卫生部门提高效益和开展综合效益评价工作等有关问题提出如下意见:
一、充分认识提高效益和开展综合效益评价工作的重要意义
(1)提高效益是发展卫生事业的客观要求,也是满足人民群众日益增长的医疗卫生保健需求的有效途径。
近十年来,伴随卫生改革的不断深入和发展,我国卫生事业建设取得了令人瞩目的成就。卫生人力、机构、设施有了很大发展,卫生资源筹集与投入状况有所改善,卫生服务能力和资源利用效率得到增强,长期困扰人们的“看病难”、“住院难”、“手术难”状况初步缓解,人民群众
的健康素质和对卫生服务需求的满足程度明显提高。但是,必须清醒地看到,我国还是发展中国家,卫生资源短缺状况依然十分突出,现有卫生服务设施条件同发达国家甚至许多发展中国家相比还有很大差距,同人民群众日益增长的医疗卫生保健需求也很不适应。同时还应看到,由于体制
和管理等方面的原因,即使十分短缺的卫生资源在使用上也存在着配置不合理、利用效益低和严重浪费的状况。因此,今后我国卫生事业建设必须采取发展外延与改造内涵相结合方针,既要积极争取国家继续增加卫生投入,并通过多种渠道筹集新的卫生资源;又要深化改革、加强计划指导
和完善管理,提高现有卫生资源利用的综合效益,通过积极探索,达到资源的最佳组合和最优利用。明确这一问题,充分认识卫生部门提高效益工作的重要性和紧迫性,对今后我国卫生事业发展和卫生改革具有重要现实意义;也是在现有国情与国力情况下,继续发展卫生事业,使有限投入
最大限度地扩展卫生服务能力,满足人民群众日益增长的医疗卫生保健需求的有效途径。
(2)开展综合效益评价工作是提高效益、强化管理的基础,也是实现卫生事业宏观指导的重要手段。
卫生事业综合效益是社会效益和经济效益的统一。社会效益是卫生部门为满足社会需要提供的医疗卫生保健服务的数量和质量;经济效益是指用最少的卫生资源消耗,提供更多、有效、优质、适合人民群众需要的医疗卫生保健服务,是投入和产出的比例关系。过去由于尚未开展过综合
效益评价工作,因而我国卫生事业综合效益水平如何,那些方面效益高,那些方面效益低,那些工作应达到什么水准的效益,是个难以说清的问题。今后为了适应治理整顿和深化改革需要,进一步强化卫生事业宏观调控和宏观管理职能,必须积极开展和努力做好卫生事业综合效益评价工作
。只有这样才能真实反映和客观评价卫生部门各种资源配置的合理程度和各类业务经济活动的效益优劣,从而根据评价过程和结果的分析、论证,找出效益高的运行机制、管理经验和效益低的问题及原因,建立和形成日趋理想的卫生经济运行机制和管理模式,为制定计划、宏观决策和指导
工作提供科学依据。因此,开展综合效益评价工作是提高卫生资源利用综合效益和强化卫生事业管理的基础,是深化卫生改革的重要内容,也是各级卫生主管部门对卫生事业实行宏观管理和宏观指导的重要手段。
二、加强领导,调配力量,开创工作局面
(1)领导重视,将综合效益评价工作提到重要议事日程。
综合效益评价工作涉及卫生事业方方面面,关系卫生事业发展全局,做好的关键是要领导重视。因此,各省、自治区、直辖市、计划单列市卫生厅(局)领导要首先统一思想,提高认识,高度重视,不仅要深刻理解综合效益评价工作的作用及意义,而且要了解工作的基本内容,并作为
自己的重要职责,提到领导日程。要有一位负责同志分管此项工作,定期研究重大问题,组织协调有关部门工作。
(2)调配力量,落实人员。
去年年初,在国家机关机构改革中,卫生部决定在计划财务司内增设综合评价处,专职负责开展和协调综合效益评价工作。综合效益评价工作比较复杂,涉及面广,技术性强,需要各部门的通力协作和密切配合。因此,仅靠兼职人员是难以胜任的。为保证此项工作的落实,各省、自治
区、直辖市、计划单列市卫生厅(局)要为计财部门调配得力、精干的人员,专职从事综合效益评价工作。各部门要大力支持和密切配合,并为开展工作提供多方面的必要条件。同时,要组织高等医学院校、科研单位、医疗、预防保健等事业单位参予此项工作。
(3)纳入工作计划。
各地要将综合效益评价工作纳入当地卫生部门工作计划,并根据各自的实际情况,提出明确的工作安排、具体要求和预期达到目标,以便于督促、检查。鉴于这是一项既长期又紧迫的任务,各地今年在这项工作上一定要有一个好的起步,并力争在二、三年内抓出成效来。
(4)选择评价领域。
卫生事业建设发展中涉及资源利用综合效益方面的问题很多。目前,根据治理整顿和深化改革中最迫切需要解决的问题,综合效益评价工作要从四个领域开展相关工作。
——区域卫生发展(省、地、县)领域中涉及全局性卫生发展的重大问题,如资源配置、机构布局、设施功能和利用、资金筹措方式、行业管理与部门间横向联系等问题;

——重大项目评价,如健康投资效益、防疫工作效益、基本建设投资效益、技术装备合理及适宜配置与使用效益,以及某些重大投资决策的可行性研究、论证等;
——各级各类卫生机构综合效益评价;
——单病种医疗、预防效益评价。
三、开展综合效益评价工作中应注意的几个问题
(1)积极宣传,正确引导。
综合效益评价工作刚刚起步,很多人还不了解。为了给开展这一工作创造良好的条件,各地卫生主管部门要大力做好宣传工作,唤起大家对提高效益和开展综合效益评价工作的高度重视和普遍注意,以便从上到下形成一种意识——不断提高卫生事业的综合效益是“大卫生”观和提高卫
生事业科学管理水平的客观要求,是衡量卫生事业发展和各项卫生工作的基本标准之一,因此,也是各级卫生主管部门的重要职能。当前,要特别注意纠正将经济效益等同于经济收入或经济收益的错误认识,正确理解和把握好经济效益的基本内涵,树立起社会效益和经济效益统一的观念。
这是开展综合效益评价工作必须解决好的一个重要问题。
(2)关于评价指标的确立。
开展综合效益评价工作凭借的重要手段是科学、客观的反映综合效益水平的评价指标体系。但建立评价指标体系难度很大,需要多方面的研究、探讨,需要一定的时间和繁琐的筛选过程。在未确立规范化评价指标体系前,各地可先优选数个指标,如反映工作效率、工作质量、投入与产
出比较等方面的指标开展评价工作。
在评价过程中,各地要逐步摸索出本地区评价指标的平均值,并进而研究最佳值,以便据此对所属机构进行比较,促使其以接近平均值或最佳值为方向,改善管理。
(3)关于评价手段的运用。
根据各类卫生经济活动的实施进程,各地可进行各种定期或不定期的效益评价。各级卫生主管部门可运用这一手段对所属各类卫生机构进行客观评价,并在横向比较中找出实际效益水平上的优劣差异,以加强宏观指导和综合治理。各类卫生机构也可用于自我评价,通过自身动态变化的
纵向比较,发现问题,总结经验,及时调整对策,强化管理。

(4)关于实施步骤。
综合效益评价工作涉及领域较多,难度较大,在具体工作开展上各地要循序渐进,由浅入深,从简单到复杂。有条件的可尝试开展区域或卫生机构的效益评价,暂时没条件的可先进行单项目效益评价。在评价过程中,一方面培训干部,逐步提高对综合效益评价工作的认识,了解并能掌
握和应用评价方法、标准及其具体操作程序;另一方面通过实践,随时调整和修正评价指标,完善评价办法,为在更大范围内开展此项工作积累经验,奠定基础。
卫生部将根据各地工作进展情况,在总结经验的基础上,组织力量,逐步制订相对统一的综合评价方法、程序、指标体系;并将在明年夏秋间召开综合效益评价工作专题座谈会,请各地交流情况和研究讨论工作开展中的有关问题。
(5)关于信息交流。
为尽快在全国范围内推动综合效益评价工作的展开,卫生部将不定期地赴全国各地检查、了解工作落实情况,并及时向各地通报工作进展、国内外有关方面动态与信息,供各地借鉴与参考。各地要随时将工作进度情况上报卫生部,以便及时沟通信息,交流经验。



1990年9月11日
近年来,互联网等信息网络迅速发展并广泛普及,给人们学习、工作和生活等各方面都带来了很大便利;与此同时,网络侵权行为也越来越多。如何追究网络侵权责任,日益成为人们关心的热点问题。2009年12月26日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法),其中第三十六条是对于网络侵权责任的专条规定,是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范;该条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为,第二、三款规范的是网络服务提供者承担共同侵权责任的特殊情况。2012年12月17日,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕20号,以下简称司法解释)发布,该司法解释以著作权法的相关规定为基础,结合侵权责任法、信息网络传播权保护条例等法律、行政法规,将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为,在此基础上规定了直接侵权与间接侵权,重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。
对于网络用户利用网络实施侵权行为时,网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任,侵权责任法和司法解释均采取了过错归责原则。但在过错认定上,司法解释对于网络服务提供者的主观注意程度由侵权责任法的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形,对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。下面予以具体分析:

一、侵权责任法关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

侵权责任法第三十六条第三款规定,“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。如何理解其中“知道”这一概念的含义,一直以来,理论界和实务界都存在较大的意见分歧。有的意见认为,该款中的“知道”一词仅指“明知”;有的意见认为,该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”,在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时,要将应当知道包括在内;有的意见认为,该款中的“知道”应当包括推定知道。笔者认为,上述理解均不符合立法原意。

1、不宜将“知道”解释为仅包括“明知”

经查阅侵权责任法制定过程中的历次稿子,笔者发现,在侵权责任法起草过程中,长期使用的是“明知”一词, 2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”第六十四条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第三十四条中,也都使用“明知”一词;直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指明知,最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。

2、不宜将“知道”解释为包括“应知”

如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务,就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务。这一要求是非常严格的,实际上也是做不到的。而且,由于“应知”是较为严格的责任构成要件,法律在规定包括“应知”的时候,通常都作出明确规定。如我国《民法通则》第一百三十七条规定,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”,又如《民事诉讼法(2012年修订)》第二百零五条规定,“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候,“知道”一词不应当解释为包括“应知”。

3、不宜将“知道”解释为“推定知道”

因为推定是不需要充分证据的,而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些,但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述,笔者认为,侵权责任法第三十六条第三款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”,是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的,“明知”应当是能够证明行为人明确知道,是故意而为之;“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已,并不是执意而为之,在主观心理上基本属于放任的状态。因而,“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在,而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见,侵权责任法第三十六条第三款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义,更接近于“明知”的含义,同“推定知道”的含义距离稍远,但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中,具有以下情形之一的,可以认定网络服务提供者属于“已经知道”:一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类;二是被指控的侵权行为的内容明显违法,并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。

二、司法解释关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

司法解释第八条第一款规定,“人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”换言之,人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时,根据其是否具有过错来认定,该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。对于“明知”,司法解释第十三条规定,“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”;对于“应知”,司法解释第十二条规定,“有下列情形之一的,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。”
对于司法解释上述“明知”与“应知”的内涵与外延的界定,笔者不作任何评论,但依文义解释,在承担共同侵权责任时,对于网络服务提供者主观过错状态,侵权责任法要求为“知道”,而不应解释为“明知”或“应知”,司法解释将这一要件扩展到“明知”和“应知”,应该说是加重了网络服务提供者的法律责任,有利于网络著作权的保护;但从司法解释的功能和定位来看,这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。

作者,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545