此文原载《司法审判动态与研究》2007年总第8集，第456-469页。
走向“信息完美”
---论科斯定理对庭审过程的启示
董国庆（浙江省高级人民法院研究室法官。法学硕士。）
运用经济学工具分析和解决法律问题，是近三十年以来西方法学发展的又一潮流，它几乎可以涉及法律的每一个领域1。罗纳德·科斯，这位美国芝加哥大学的教授，一生著述不少，其中最有名的两篇论文：一篇是发表于1937年的《企业的性质》，另一篇是1960年发表的《社会成本问题》。前者提出了被后人概括为“交易成本”的概念，并用它分析了企业与市场的差别与联系；后者则强调了“产权”在经济问题中的重要地位。这些概念和理论，发展起了“交易成本经济学”和“产权学派”，并以它们为主要内容，形成了现代的“新制度经济学”。科斯因其对“产权”和“交易成本”在资源配置上的关系作了令人叹为观止的分析，而获得1991年诺贝尔经济学奖2。科斯定理已成为法律经济学中的经典理论之一。
本文拟就运用科斯定理对双方当事人之间的“和解3”要价进行定量分析，并以博弈论为工具就诉讼的发生率与信息的关联度进行分析。
一、科斯定理及其经典案例
科斯定理是科斯通过一系列案例对外部效应和侵权法的解释而闻名的，他自己从未对其做过精确地定义4，科斯定理一般表述为“当交易成本为零时，私人谈判将导致资源最优的配置，无论产权在法律上的安排是怎样的情况。” 5有学者将其观点概述成科斯定律和科斯定理推论，也有学者称其为科斯定律和科斯反定律。其实，所谓科斯定理推论、科斯反定律不过是科斯定理的“逆反”含义“如果交易成本过高，即使产权明确，私人间的交易也不能实现资源的最优配置。”6以下是一个描述科斯定理的经典案例：
假定一个牲畜饲养者与一农夫家毗邻而居，农夫在他的土地上种植了玉米。饲养场与农庄之间的界线是清晰的，但是没有栅栏。有时牲畜会跑到农夫的田里践踏玉米。可以通过安装围栏来减少这种损失。在没有任何栅栏的情况下，牲畜的侵犯使得农夫每年损失100美元，在农夫的玉米田周围安装围栏的成本每年是50美元，而在饲养场的周围建造围栏每年是75美元。到底是由农夫花去50美元还是由饲养者花去75美元来建造围栏由法律做出规定。显然，从效率的角度考虑，法律的规定应该是饲养权，即饲养者有权放牧，农夫只好建造围栏避免自己的损失。但是，倘若法律的规定是农夫权，即饲养者有责任让牲畜呆在畜圈内，故围栏应由饲养者来建造以免给农夫造成玉米损失，饲养者会花去75美元来建造围栏吗？科斯认为不会，饲养者会去和农夫交易，给农夫50美元让农夫建造围栏。饲养者因此而省下了25美元，再与农夫平分，拿出12.5美元给农夫。这25美元便是合作剩余，通过合作谈判双方均受益。科斯得出的结论是：法律的规定应该是饲养权，这样才有效率。但是，倘若法律的规定是农夫权，只要交易成本为零，双方总能成功地进行谈判，资源的配置同样达到最优。
科斯定理中“交易成本为零”是指所有的交易谈判没有阻碍、没有其它成本。由于现实交易中交易成本是大量存在的，如双方搜集相关信息、进行谈判、订立相关协议并监督协议实施所需的费用等。因此科斯定理中“交易成本为零”的情形是不存在的。科斯定理的价值在于科斯定理的“逆反”含义：假定饲养者去找农夫交易，通过谈判签订一个饲养者支付50美元给农夫，由农夫将玉米田用栅栏围起来的协议，从而产生25美元的剩余。但谈判过程中却花去交易成本30美元，为了计算合作的净收益，交易成本必须要从合作剩余中减去，即：25美元 - 30美元＝ - 5美元。由于交易成本过高致使净收益为负，双方就不会交易了。科斯定理中“产权”的涵义是很广的，它可理解为从一项财产，如知识、技能、环境等上获取利益的权利。譬如钢铁厂被赋予“任意处置河水，获取利润”的权利，那么就说在排放污染这一问题上，钢铁厂拥有对河水的“产权”；如果沿河居民被赋予了“使用清洁河水，可以拒绝任何污染”的权利，则说居民们拥有对河水的“产权”，而钢铁厂则没有这个“产权”7。科斯自己也说“产权是一种权利.....我没有被这些定义问题所纠缠” 8，郑曙光认为“从经济学的角度看，产权是具有明确归属的财产在运行中形成的一系列权利。”9张乃根认为“‘产权’仍然是一个法律意义上的概念，只是在经济学家看来，财产权制度具有经济意义。” 10故笔者认为在调解程序中将“产权”解释成“权属”、“交易成本”解释成“和解成本”是可以的。事实上，“科斯的结论一半是通过研究经济学、一半是通过研究法律得出的。”11
本文所称“权属”意指权利义务、法律责任等，所称“和解成本”是指双方当事人花去聘请律师、调查取证、出差住宿、协商对策，还有艰难谈判，讨价还价，直至监督协议的执行费用等。
二、“权属”明确是和解的必要条件
假定原告甲诉称被告乙借了他一只价值300元的水壶并打碎了这只壶，乙辩称他从未从甲那里借过水壶。即便可以证明借了，乙不承认水壶碎了。即便可以证明水壶碎了，但乙不承认水壶是他打碎的12。要解决此纠纷，可能存在着和解、诉讼、仲裁等不同的方式。诉讼是昂贵的，除了直接交付给法院的受理费用外，还有较大的诉讼风险、执行风险，还要消耗诉讼当事人的时间和精力，还有逝去的机会成本。因此理性的纠纷当事人首先会考虑和解，和解可以使当事人将节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配，是一种增进福利的行为。根据科斯定理，在交易成本很低的情况下，如果有合作剩余可分，那么双方当事人就应该进行交易。由于“科斯定理在不同的实体法领域有不同的含义”13故换成调解中的表述：即便由于法律所规定的法定权力分配不当，但只要明确，和解成本足够低，双方当事人会以私权处分的方式在和解过程中得到最优结果。
和解过程是一个非合作博弈14：若原告愿意接受的最低价格高于被告愿意支付的最高价格时，则和解失败，只好寻求法院判决，此为零和博弈；若双方出价有重叠时，则原、被告当事人都努力使自己分配到的和解剩余最大，此为常和博弈。所谓零和博弈是指一方的受益必定是另一方的损失，如法院判决一方应得的赔偿款定是另一方拿出的。所谓常和博弈是指各博弈方的得益之和是一个非零的常数，本文中指合作剩余。“零和博弈的特点是各个博弈方之间的利益总是相对立的，是‘你死我活的关系’。常和博弈也是对立的，不过由于常和博弈中并不一定要有输家，利益的对立体现在利益的多少，结果可能出现大家分的合理或者说满意的一份，因此也比较容易相互妥协。”15
本案中，要达成和解协议需满足两个条件：第一， 达成该协议的和解成本要够低。在未把纠纷交给法庭之前，双方要达成合意的和解成本是很大的，这是因为对对方的信息和证据无法知晓，谈判成本很高，而当起诉到法院后，经过庭前证据交换，双方谈判障碍（和解成本）会大大降低，为和解的达成奠定了基础；第二，原告愿意接受的最低价格低于被告愿意支付的最高价格。根据波斯纳的归纳，并结合我国民事诉讼法败诉方承担相应诉讼费用的规定，原告的诉讼预期净收益为其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉概率再加上原告的和解成本，减去败诉部分的诉讼费。被告的诉讼预期损失为其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉概率减去被告的和解成本，加上败诉部分的诉讼费成本。16
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计一致：甲相信自己的胜诉率是60%，乙相信自己的败诉率是60%，诉讼费为100元，和解成本各自为30元，则：（1）甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元，他胜诉的概率是60%，以及和解成本30元，还有败诉部分诉讼费100×0.4 = 40元 所以打一场官司的预期净所得300×0.6 +30 - 100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的预期损失为210元。因为水壶的价值是300元，他败诉的概率为60%，以及和解成本30元，还有败诉部分诉讼费100×0.6 = 60元，所以一场官司后对他来说得付出300×0.6 - 30 + 60 = 210元。 所以一个合理的和解方案就是：由乙向甲支付170 + 20 = 190元和解结案。甲和乙各自从和解中多收益20元，甲和乙不打官司而合作的剩余是40元，这40元其实就是100元诉讼费减去二人的和解成本之和60元的剩余。
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计不一致：甲认为自己胜诉率是60%，乙相信自己的胜诉率也是60%（即40%败诉率），诉讼费为100元，和解成本各自为30元，则：（1）甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元，他胜诉的概率是60%，以及和解成本30元，败诉部分诉讼费40元 所以打一场官司的预期净所得是300×0.6 + 30 -100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的预期损失为130元。因为水壶的价值是300元，他败诉的概率为40%，以及和解成本30元，败诉部分诉讼费40元。所以一场官司对他来说值300×0.6 - 30 + 100×0.4 = 130元。由于双方都预料打官司比和解有利，故双方都比较乐观。乙出价130元低于甲的要价170元，而且各方都事先对该40元剩余进行了合理的划分，甲希望在和解中得到170 + 20 = 190元赔款，乙只肯付出130 - 20 = 110元。显然无法和解，这是因为由于当事人中有一方或双方过于乐观，导致期望值超过了诉讼费用的节省，只好审判解决。
因此，我们就有了下面这样一个和解发生条件的方程：假设J是原告胜诉情况下判决确定的数额，Pp是原告估计自己胜诉概率，Pd是被告估计的原告胜诉概率，C是诉讼费，S是当事人的和解成本，又假定诉讼当事人风险中立17、案件中的标的额、和解成本是双方对等，则：
PpJ十S - C(1-Pp)