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“敲诈勒索”构成要件之界定分析/田斌

时间:2024-07-22 16:54:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8454
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  2000年张村重新划分土地,村民张某按照规定承包5亩土地。该片土地邻近村民万某承包的养猪场,因养猪场常年向张某所承包的土地排放污水,故该片土地逐渐形成一个臭水沟。2006年6月,隆川公司在张村开发建材市场,并与张村村民组签订土地承包合同,同时按照政府文件对所占土地上的农作物及地面附属物进行补偿。张某亦按照口粮地补偿标准领取了补偿款。但张某认为得到的补偿款太少,并得知鱼塘的补偿标准高于口粮田的补偿标准。2007年2月,张某找到隆川公司总经理高某,谎称其口粮地内的臭水沟是鱼塘,同时以上访告状相要挟要求隆川公司支付占其鱼塘和鱼苗的补偿款。张某遭到拒绝后,遂到有关部门以官商勾结违法占地为由进行上访,高某害怕上访会给建材市场造成更大损失,最终同意赔付张某鱼塘补偿款60万元。2008年10月,高某先期支付11万元补偿款给张某。2008年11月,隆川公司报案。

张某以上访告状为手段向开发商索要巨额补偿款是否构成敲诈勒索罪?对于此问题,在司法实践中存在两种观点:

第一种观点认为,张某的行为不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪,是以非法占有为目的,对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法,使被害人基于有瑕疵的意思表示交付财物的行为。1.张某主观上没有非法占有的故意。因为张某索要补偿款是基于其口粮地,这是其权利,并非法律所禁止。2.张某客观上并未采取威胁、要挟手段,只是用上访来反映开发商违法占地这一客观事实。

第二种观点认为,张某的行为构成敲诈勒索罪:1.主观上张某索要超出补偿款外的巨额费用,不属于合理补偿的范围,其意图是非法占有开发商的巨额财产;2.张某客观上以上访告状为要挟,该手段足以令开发商基于有瑕疵的意思表示给付财物。

笔者同意第二种观点,认为被告人张某的行为构成敲诈勒索罪,下面从行为人的主观故意及客观行为予以分析:

第一,主观上张某非法占有的故意十分明显,其索要的巨额财产不具有合法依据。

“非法占有”,是指没有合法依据占有他人财物。刑法所保护的公私财产权,包括对财产的占有、使用、收益、处分。行为人非法侵占不属于自己的财物,即为非法占有。但是,如何判断财产归属?该种“占有”是否有合法依据?笔者认为,判断的关键是行为人索要财产是否具有合法依据。在本案中,认定张某主观上是否具有非法占有的目的,关键是其欲取得的60万元(实际取得的11万元)是否应当属于张某所有。隆川公司对于张村全部村民包括张某的补偿款已经到位,张某没有任何理由或依据向隆川公司索要超出补偿款以外的巨额财产。张某以并不存在的鱼塘为由索要新的补偿款,显然是没有合法依据的,其非法占有的故意显而易见。

第二,张某的客观行为使被害方精神上受到强制,令其基于有瑕疵的意思表示交付财物。行为人客观上是否实施了“威胁”或“要挟”的行为而令对方基于有瑕疵的意思表示给付财物,这是敲诈勒索罪区别于其他类财产犯罪最显著的特征。在本案中,张某捏造莫须有的鱼塘,以上访告状为威胁向隆川公司索要超出合理补偿范围的巨额钱款,符合敲诈勒索犯罪的客观要件特征。

其一,张某的上访行为不是单纯的维权行为,而是将其作为要挟对方、威胁对方的一种工具。张某为获取补偿款之外的巨额财产,虚称自己口粮田里的臭水沟是鱼塘,向开发商索要征地款。开发商拒绝支付补偿款后,张某以上访告状为要挟,并在上访前明确告知对方如果不给钱就去上访,并以此威胁开发商,迫使其给付补偿款。此时张某将上访作为与开发商讨价还价的筹码,与其说是张某索要补偿款,倒不如说是索要“封口费”。

其二,张某的上访行为足以令被害方精神上受到强制,继而基于有瑕疵的意思表示给付财物。被告人控告内容是官商勾结违法占地,却直接向隆川公司高某索取财物,显然被告人已经意识到他的控告会导致隆川公司的经营项目停工、停产,继而导致巨大损失。张某名义上是告政府违法占地,实质上是通过上访导致开发商遭受巨大损失,被告人正是基于这个原因才直接向开发商索要钱财,而开发商也正是基于此原因才向被告人支付巨额财物,以求把损失降到最低。至于被告人控告内容是否合理、合法并不影响敲诈勒索罪的成立,笔者认为,只要要挟内容与索要财物的事由不同,而且要挟内容足以令被害方精神上受到强制并基于这种精神强制而给付财物即可。比如行为人以揭发对方盗窃、赌博等违法内容相要挟索要财物,虽然其揭发内容正当,但索要财物的行为仍应构成敲诈勒索罪。


(作者单位:河南省郑州市中原区人民检察院、郑州市人民检察院)

佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定

广东省佛山市人民政府


佛山市人民政府令第9号



  《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》已经2004年2月28日佛山市人民政府第十二届八次常务会议通过,现予发布。


市长 梁绍棠
二○○四年三月一日


  第一章总则

  第一条为加强城市管理,明确城市管理相对集中行政处罚权的具体职责范围,根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规和规章,依照国务院、广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的有关批复等规定,制定本暂行规定。

  第二条本暂行规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作。

  顺德区和南海区已公布的实施相对集中行政处罚权规范性文件,在市没有作出调整前,仍然适用于其行政区域的行政执法。

  第三条佛山市城市管理行政执法局(以下简称市执法局)是佛山市人民政府相对集中行使行政处罚权的工作部门,负责本暂行规定的具体组织实施。

  各区人民政府应当设立区城市管理行政执法局(以下简称区执法局),作为本区相对集中行使行政处罚权的工作部门。区执法局接受区人民政府和市执法局双重领导;市执法局对区执法局实行业务指导、组织协调和检查监督。

  区执法局可以依街道(镇)的分布情况设立若干执法分局作为派出机构,区执法分局以区执法局的名义行使行政处罚权,区执法局对区执法分局的执法行为进行监督,并对其行为的后果承担法律责任。

  第四条城市管理行政执法遵循合法、规范、高效、便民、注重社会效果的原则。

  第五条一个行为同时违反本暂行规定两项以上适用罚款处罚规定的,应按其中最重的一项规定进行处罚,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

  城市管理行政执法机关对违法当事人进行处罚后,根据法律、法规、规章规定,须对该违法当事人进行其他处罚的,还可向其他相关行政机关提出进行其他处罚的建议。

  第六条城市管理行政执法人员应经培训、考试合格并领取《广东省人民政府行政执法证》后,方可上岗执法。

  第七条除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

  罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库。

  第二章职责

  第一节一般规定

  第八条城市管理行政执法机关应依照国务院和省人民政府批准的具体职责以及本暂行规定,行使原由有关行政管理部门行使的部分或者全部行政处罚权。

  市、区执法局应根据分工,依法履行行政处罚职责,各自承担法律责任。

  第九条城市管理行政执法机关集中行使下列城市管理行政处罚权:

  (一)行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;

  (二)行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (三)行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (四)行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (五)行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染的行政处罚权,对饮食服务业油烟污染的行政处罚权,对向大气排放粉尘、恶臭气体或者其他含有有毒物质气体的行政处罚权,对在人口集中地区焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的行政处罚权;

  (六)行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权;

  (七)行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权;

  (八)履行省、市人民政府规定的其他职责。

  第十条市执法局主管全市的相对集中行政处罚权工作,除依法直接实施城市管理行政处罚外,还履行以下职责:

  (一)贯彻执行城市管理方面有关法律、法规和规章,拟定城市管理相对集中行政处罚权有关的实施细则草案,统一制定执法文书;

  (二)对全市城市管理相对集中行政处罚权工作进行统一领导、协调管理和检查监督;

  (三)对区执法局在执法规范、执法责任制等方面进行指导协调,配合区对区局领导班子进行工作考核,搞好队伍建设;

  (四)指导区执法局按照本暂行规定的职责范围行使行政处罚权,承办行政复议案件;

  (五)组织区执法局在全市范围内开展统一执法活动,办理重大、复杂案件或其他需要由市执法局直接查处的案件;

  (六)受理相关部门移送和市民投诉的相对集中行政处罚权范围的违法案件,确定直接办理或转交区执法局办理;

  区执法局主管本辖区内的相对集中行政处罚权工作,依法集中实施城市管理行政处罚,并完成市执法局和区人民政府交办的其他工作。

  第十一条本暂行规定确定由城市管理行政执法机关集中行使的行政处罚权,原相关行政主管部门不得再行使;仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效。

  本暂行规定第九条第(一)至(七)项所列方面的日常管理与维护工作,仍由法律、法规、规章规定的部门负责。

  第十二条遵循稳步推进、逐步扩大的原则,市人民政府可以根据我市城市管理工作的实际需要,依法调整城市管理行政执法机关的执法职责。

  第十三条城市管理行政执法机关集中行使行政处罚权所依据的关于城市管理各方面的法律、法规、规章增加、变更和废止的,城市管理行政执法机关的执法职责依法作相应调整。

  第二节市容环境卫生管理方面

  第十四条根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条第(一)至(六)项和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第三十九条规定,有下列行为之一的,责令限期纠正违法行为、采取补救措施,并可处以50元以上500元以下罚款:

  (一)在城市主要街道临街建筑物的阳台、平台上堆放、吊挂其他杂物的;

  (二)运输液体、散体货物不作密封、包扎、覆盖,造成泄漏、遗撒的;

  (三)不按照规定的时间、地点、方式倾倒粪便的;

  (四)随地吐痰、便溺,乱扔果皮、纸屑、烟头和动物尸体等废弃物的;

  (五)在城市建筑物、设施以及树木上涂写、刻画或者未经批准张挂、张贴宣传品的;在城市道路、街巷经营机动车辆清洗业务的;

  (六)不履行卫生责任区清扫保洁义务或者不按照规定清运、处理垃圾和粪便的;

  (七)临街空调器冷却水凌空排放的;

  (八)向河流、河涌、湖泊、池塘等抛弃、倾倒废弃物的。

  第十五条根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十条规定,未经批准擅自饲养家禽家畜影响市容和环境卫生的,责令其限期处理或者予以没收,并可按禽类每只处以50元以上100元以下罚款,畜类每只处以200元以上500元以下罚款。

  第十六条根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条第(七)项、第三十六条第(一)、(二)项和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十一条第(一)、(四)、(五)项规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,限期清理、拆除或者采取补救措施,并可处以500元以上5000元以下罚款:

  (一)临街工地不设置护栏或者不作遮挡、停工场地不及时整理并作必要覆盖或者竣工后不及时清理和平整场地,影响市容和环境卫生的;

  (二)未经主管部门同意,擅自设置大型户外广告,影响市容的;

  (三)未经主管部门批准,擅自在街道两侧和公共场地堆放物料,搭建建筑物、构筑物或者其他设施,影响市容的。

  第十七条根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第(三)项和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十二条规定,未经批准擅自拆除环境卫生设施或者未按批准的拆迁方案进行拆迁的,处以原设施造价1倍以上3倍以下的罚款,最高不超过3万元。

  第十八条根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十三条规定,凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,责令限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的,经县级以上人民政府批准,由城市管理行政执法机关组织强制拆除,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

  第十九条根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十八条和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第四十四条规定,损坏各类环境卫生设施及其附属设施的,责令其恢复原状,并可处以重建(置)价2倍至10倍罚款,但最高不得超过3万元。

  第二十条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(一)项规定,城市新区开发、旧城改造以及新建住宅小区,未按国家规定的标准设置生活垃圾存放容器、转运站等设施的,责令其设置相关设施并处以3万元以下罚款。

  第二十一条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(二)项规定,未经核准从事城市垃圾经营性清扫、收集、运输、处理等服务的,责令其停止经营行为,没收清运工具,并处以5000元以上2万元以下罚款。

  第二十二条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(三)项规定,城市垃圾运输车辆未领取准运证运输城市垃圾的,对车主处以每车次2000元罚款。

  第二十三条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(四)项规定,擅自关闭、闲置或者拆除城市生活垃圾处置设施、场所的,责令其限期改正,并处以5万元以下罚款。

  第二十四条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(五)项规定,居民、单位不按照规定的时间、地点和方式排放生活垃圾的,对居民处以每次50元罚款,对单位处以每立方米500元罚款,不足1立方米的按1立方米计算。

  第二十五条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(六)项规定,将科研机构、医院、疗养院、屠宰场、生物制品厂产生的废弃物,工业固体废物和危险废物混入城市垃圾的,责令其停止违法行为、限期改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。

  第二十六条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(七)项规定,建设单位或者个人擅自倾倒建筑垃圾的,责令承担清运费用,并处以每立方米500元罚款,不足1立方米的按1立方米计算,但罚款总额最高不得超过5万元;委托未经核准的单位或者个人清运建筑垃圾的,处以500元以上5000元以下罚款。

  第二十七条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(八)项规定,未经批准受纳建筑垃圾的,责令其补办手续,并处以受纳建筑垃圾每立方米50元罚款,但罚款总额最高不得超过5万元。

  第二十八条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十二条第(九)项规定,从事城市垃圾清扫、收集、运输服务的单位必须将城市垃圾运往经市容环境卫生行政主管部门规定的生活垃圾转运站、处理场(厂)和建筑垃圾消纳场,不得任意倾倒。违反规定的,责令其清扫干净,并处以每立方米500元罚款,不足1立方米的按1立方米计算,但罚款总额最高不得超过5万元。

  第二十九条根据《广东省城市垃圾管理条例》第三十四条规定,城市垃圾运输车辆不加封闭,沿途扬撒、遗漏垃圾污染道路的,责令其清扫干净,并对车主处以污染道路面积每平方米50元罚款。

  第三十条 根据《广东省爱国卫生工作条例》第二十七条规定,施工单位未按规定妥善处理垃圾、粪便和污水,或者建筑工地的宿舍、厨房、厕所不符合卫生要求的,责令限期改正,逾期不改的,处以1000元以上5000元以下罚款;情节严重的,责令其停工整顿。

  第三节城市规划管理方面

  第三十一条根据《中华人民共和国城市规划法》第三十九条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十五条第一款规定,在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由县级以上人民政府责令退回,对该土地上已建的建筑物、构筑物,限期拆除。

  第三十二条根据《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十五条第二款规定,擅自改变建设用地规划许可证核准的用地范围的,责令限期改正。

  第三十三条根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条规定,在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的,按照以下情况,分别处理:

  (一)有下列情形之一的,责令停止建设,限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施,造成公用设施和市政设施损坏的,当事人应负修复或赔偿责任:

  1.压占道路红线或地下管道的;

  2.影响城市安全或周围建筑物安全的;

  3.在主要街道上影响城市景观的;

  4.影响城市重点工程建设或整体布局的;

  5.污染城市环境的;

  6.有碍消防的;

  7.占用河道、渠道和公共绿地的;

  8.破坏或影响文物保护和风景名胜区的;

  9.有其他影响城市规划又不能采取改正措施情形的。

  (二)影响城市规划,尚可采取改正措施的,责令停止建设、限期改正,并处罚款。

  (三)不影响城市规划的,责令补办手续,并处罚款。

  建设工程经验收合格投入使用后,未经原批准机关批准,改变使用性质和建筑面貌的,责令限期改正,并处罚款。

  以上各项罚款的数额为单项工程土建总造价的5%至15%。

  第四节城市绿化管理方面

  第三十四条根据《城市绿化条例》第二十六条和《广东省城市绿化条例》第三十八条规定,工程建设项目的附属绿化工程设计方案或者城市的公共绿地、居住区绿地、风景林地和干道绿化带等绿化工程的设计方案,未经批准或者未按照批准的设计方案施工的,责令停止施工、限期改正或者采取其他补救措施;造成经济损失的,由责任单位负责赔偿,并由责任单位或其上级主管部门对直接责任人予以行政处分。

  第三十五条根据《广东省城市绿化条例》第三十五条规定,有下列行为之一的,责令停止侵害、恢复原状,并对责任单位和责任人处以罚款;造成损失的,由责任单位和责任人承担赔偿责任:

  (一)擅自改变规划绿地性质的,按照每平方米处以100元以上200元以下罚款;

  (二)在城市绿地内的树木和公共设施上涂、写、刻、画和悬挂重物或者在城市绿地内攀、折、钉、拴树木,采摘花草,践踏地被,丢弃废弃物的,处以100元以上500元以下罚款;

  (三)在城市绿地内倾倒、排放有毒有害物质,堆放、焚烧物料,或者在城市绿地内以树承重、就树搭建或者在城市绿地内采石取土、建坟的,处以500元以上1000元以下罚款;

  (四)在城市绿地内进行损坏绿化的娱乐活动的,对组织者处以2000元以上5000元以下罚款;

  (五)破坏树木支架、栏杆、花基、坐椅、庭园灯、建筑小品、水景设施和绿地供排水设施等绿化设施的,按照设施造价的2倍处以罚款;

  (六)擅自砍伐、迁移树木的,按照树木赔偿费的5倍处以罚款;

  (七)损害古树名木正常生长的,处以2000元以上1万元以下罚款;

  (八)擅自迁移、砍伐古树名木,损害古树名木致死的,处以2万元以上10万元以下罚款。

  第三十六条根据《广东省城市绿化条例》第三十六条规定,无证从事城市绿化工程的设计和施工的,责令停止设计和施工,并分别对项目建设单位、设计单位和施工单位处以5000元以上1万元以下罚款。

  第三十七条根据《广东省城市绿化条例》第三十七条规定,擅自占用城市绿地的,责令限期退出,恢复绿化,并按照每平方米处以300元以上600元以下罚款。

  因建设需要临时占用城市绿地而损坏相关设施、不缴纳恢复绿化补偿费的,责令限期缴纳和赔偿;超过占用期限的,责令限期归还,并按照所占面积处以绿地占用费的2倍罚款。

  第三十八条根据《广东省城市绿化条例》第三十九条规定,擅自在城市绿地内开设经营服务点的,责令限期迁出或拆除、赔偿损失,并处以1000元以上5000元以下罚款。

  经批准在城市绿地内开设经营服务点的单位和个人不服从管理的,对其进行批评教育,并处以100元以上500元以下罚款。

  第三十九条根据《城市绿线管理办法》第十七条规定,在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对城市生态环境造成破坏活动的,责令改正,并处1万元以上3万以下的罚款。

  第五节市政管理方面

  第四十条根据《城市道路管理条例》第三十九条规定,有下列行为之一的,责令停止设计、施工,限期改正,可以并处3万元以下的罚款;已经取得设计、施工资格证书,情节严重的,提请原发证机关吊销设计、施工资格证书:

  (一)未取得设计、施工资格或者未按照资质等级承担城市道路的设计、施工任务的;

  (二)未按照城市道路设计、施工技术规范设计、施工的;

  (三)未按照设计图纸施工或者擅自修改图纸的。

  第四十一条根据《城市道路管理条例》第四十条规定,擅自使用未经验收或者验收不合格的城市道路的,责令限期改正,给予警告,可以并处工程造价2%以下的罚款。

  第四十二条根据《城市道路管理条例》第四十二条规定,有下列行为之一的,责令限期改正,可以处以2万元以下的罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:

  (一)未对设在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施的缺损及时补缺或者修复的;

  (二)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;

  (三)占用城市道路期满或者挖掘城市道路后,不及时清理现场的;

  (四)依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施,不按照规定办理批准手续的;

  (五)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的;

  (六)未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的;

  (七)擅自占用或者挖掘城市道路的;

  (八)履带车、铁轮车或者超重、超高、超长车辆擅自在城市道路上行驶的;

  (九)机动车在桥梁或者非指定的城市道路上试刹车的;

  (十)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物的;

  (十一)在桥梁上架设压力在4公斤/平方厘米(0.4兆帕)以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线的;

  (十二)擅自在桥梁或者路灯设施上设置广告牌或者其他挂浮物的;

  (十三)其他损害、侵占城市道路的行为。

  第四十三条根据《城市道路照明设施管理规定》第二十一条规定,有下列行为之一的,责令限期改正,赔偿经济损失,并可处以1000元以下罚款;有违法所得的,并可处以1万元以上3万元以下的罚款:

  (一)擅自拆除、迁移、改动城市道路照明设施的;

  (二)在城市道路设施附近堆放杂物、挖坑取土、兴建建筑物及有碍城市道路照明设施正常维护和安全运行活动的;

  (三)擅自在城市道路照明灯杆上架设通讯线缆或者安置其他设施的;

  (四)私自接用路灯电源的;

  (五)偷盗城市道路照明设施的;

  (六)故意打、砸城市道路照明设施的;

  (七)不听劝阻和制止,非法占用城市道路照明设施的。

  第四十四条根据《城市排水许可管理办法》第十三条规定,排水户(单位或个体经营者)未取得《排水许可证》或《临时排水许可证》而擅自将污、废水和雨水接入城市排水设施的,处以罚款。

  第四十五条 根据《城市排水许可管理办法》第十九条第一款规定,排水户(单位或个体经营者)违反规定,擅自增加排水量,改变排水性质的,可责令其限期整改,处以罚款,停止其向城市排水设施排水。

  第六节环境保护管理方面

  第四十六条根据《广东省实施〈中华人民共和国环境噪声污染防治法〉办法》第三十二条第(四)项规定,排放社会生活噪声和建筑施工噪声的单位和个体工商户拒绝执法人员现场检查,或接受检查时弄虚作假的,可根据不同情节,给予警告或者处以300元以上3000元以下罚款。

  第四十七条根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十六条和《广东省实施〈中华人民共和国环境噪声污染防治法〉办法》第三十二条第(八)项的规定,下列行为拒不执行环境保护行政主管部门限制施工作业时间的,可处以3000元以上1万元以下罚款:

  (一)在城市市区范围内排放建筑施工噪声超过国家规定标准的;

  (二)在城市医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域内,夜间进行环境噪声污染的建筑施工作业(抢修、抢险作业及因确需在夜间连续施工作业经环境保护行政主管部门批准除外)的;

  (三)经批准在城市市区内建筑施工中使用蒸汽桩机、锤击桩机,作业时间超出7时至12时、14时至20时的。

  第四十八条根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十八至第六十条和《广东省实施〈中华人民共和国环境噪声污染防治法〉办法》第三十二条第(十)、(十一)、(十二)项的规定,有下列行为之一的,给予警告,可以并处200元以上1000元以下罚款:

  (一)在城市市区医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域内使用高音广播喇叭造成环境噪声污染的;

  (二)在城市市区街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动中使用音响器材,产生干扰周围生活环境的过大音量的;

  (三)在经营中的营业性文化娱乐场所、体育场(馆)、城市集贸市场产生场界噪声值超过规定的环境噪声排放标准,造成环境噪声污染的;

  (四)在经营活动中使用的空调器、冷却塔、抽风机、发电机、水泵、音响设施或其他产生噪声污染的设备产生的边界噪声超过国家规定的噪声排放标准,造成环境噪声污染的;

  (五)居民使用家用电器、乐器或进行娱乐及其他活动,未控制音量和采取其他有效措施降低噪声,对周围生活环境造成噪声污染的;

  (六)中午和夜间在住宅区、居民集中区、文教区和疗养区从事产生噪声污染的室内装修、家具加工等活动,造成环境噪声污染的;

  (七)中午和夜间在住宅区和居民集中区高声叫卖、高声喧闹,造成环境噪声污染的;

  (八)在商业经营活动中使用高音喇叭或者采用其他发出高噪声的方法招揽顾客,造成环境噪声污染的。

  第四十九条根据《中华人民共和国大气污染防治法》第四十六条第(二)、(四)项规定,有以下行为之一的,责令停止违法行为,限期改正,给予警告或者处以5万元以下罚款:

  (一)拒绝执法人员现场检查,或者接受检查时弄虚作假的;

  (二)未采取防燃、防尘措施,在人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料的。

  第五十条根据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十一条规定,有下列行为之一的,责令拆除或者没收燃用高污染燃料的设施:

  (一)大气污染防治重点城市禁止销售、使用国务院环境保护行政主管部门规定的高污染燃料的区域内的单位和个人,在当地人民政府规定的期限届满后继续燃用高污染燃料的;

  (二)饮食服务企业在当地人民政府规定的期限届满后继续燃用高污染燃料的。

  第五十一条根据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十六条第(三)、(四)项规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,限期改正,可以处5万元以下罚款:

  (一)未采取密闭措施或者其他防护措施,运输、装卸或者贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的;

  (二)城市饮食服务业的经营者未采取有效污染防治措施,致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染的。

  第五十二条根据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十七条规定,在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的,责令停止违法行为,处2万元以下罚款。

  在人口集中地区、机场周围、交通干线附近以及当地人民政府划定的区域内露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质的,责令停止违法行为;情节严重的,可以处200元以下罚款。

  第五十三条根据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十八条规定,在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染的活动,未采取有效扬尘防治措施,致使大气环境受到污染的,限期改正,处2万元以下罚款;对逾期仍未达到环境保护规定要求的,可以责令停工整顿。

  第七节工商行政管理方面

  第五十四条根据《广东省查处无照经营行为条例》第四条第三款、第六条和第十三条第一款规定,对占道经营、乱摆乱卖的无照经营行为,责令停止经营,没收违法所得,并视情节轻重,处以500元以上1万元以下罚款;被责令停止经营活动或者被查处后继续从事无照经营的,没收其直接用于无照经营的物品、工具、设备。

  第八节公安交通管理方面

  第五十五条根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十条第(四)项和《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十八条第(三)项规定,机动车驾驶员在公安交通管理机关明令禁止停放车辆的地方停放车辆的,处5元以下罚款或者警告,并可建议公安机关处以吊扣一个月以下驾驶证。

  第五十六条根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十一条第(九)项规定,机动车驾驶员不按规定临时停车的,处5元以下罚款或者警告。

  第五十七条根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十四条规定,未征得公安机关同意,占用道路影响车辆通行的,处50元以下罚款或者警告。

  第三章执法程序

  第一节基本规定

  第五十八条城市管理行政执法人员查处行政违法行为,必须以事实为依据,以法律、法规和规章为准绳,做到事实清楚,证据确凿,程序合法,手续完备,处理公正。

  实施行政处罚,纠正违法行为,应坚持以教育和处罚相结合的原则。

  第五十九条城市管理行政执法人员执法时,应当两人以上,统一着装,佩戴统一执法标志,仪表端庄,言行举止文明礼貌,并主动出示执法证件,表明身份。

  第六十条城市管理行政执法机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第六十一条当事人有权进行陈述和申辩。城市管理行政执法机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,执法机关应当采纳。

  城市管理行政执法机关不得因当事人申辩而加重处罚。

  第六十二条城市管理行政执法人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

  (一)是案件的当事人或者当事人的近亲属;

  (二)与案件有利害关系;

  (三)与案件的当事人有其他关系,可能影响对案件的公正处理的。

  第二节管辖

  第六十三条区执法局依法查处本辖区内的违法案件。

  市执法局依法直接查处本辖区内重大、复杂的违法案件。

  第六十四条违法案件由违法行为发生地的区执法局进行查处,同一案件涉及两个以上责任辖区内的,由先查获的区执法局查处。

  区执法局对管辖权有争议的,由争议双方协商解决。协商不成的,报请市执法局指定管辖。

  第六十五条市、区执法局发现受理的案件不属于自己管辖时,应当及时移送有管辖权的执法机关。

  第三节检查、行政强制措施

  第六十六条城市管理行政执法机关可以在其职责范围内依法对公民、法人或其他组织遵守有关法律、法规、规章的情况进行检查。执法机关进行执法检查时应当告知当事人检查的事项,并制作检查笔录。

  检查笔录应交当事人或有关人员阅读无误后签名或盖章。当事人拒绝签名或盖章的,应当在笔录上注明情况,并由在场人和两名以上执法人员签名或盖章。

  (上接A2版)

   第六十七条城市管理行政执法机关对于占道经营、乱摆乱卖的无照经营行为进行查处取缔时,可责令停止相关经营活动,向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况,查阅、复制、查封、扣押与该行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料,查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物。

   第六十八条城市管理行政执法机关依法实施查封、扣押,必须经区级以上城市管理行政执法机关主要负责人批准。

  执法人员实施查封、扣押,应当向当事人出具查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。

  在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人。

  第六十九条城市管理行政执法机关依法实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经区级以上城市管理行政执法机关主要负责人批准,可以延长15日。

  对被查封、扣押的财物,城市管理行政执法机关应当妥善保管,不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的,经区级以上城市管理行政执法机关主要负责人批准,可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。

  第七十条当事人的财物被查封、扣押后,应当自财物被查封、扣押之日起7日内到城市管理行政执法机关接受调查和处理。

  当事人不按期到城市管理行政执法机关接受调查和处理的,城市管理行政执法机关应当公告通知当事人。自公告之日起60日内当事人仍不到城市管理行政执法机关接受调查和处理的,被查封、扣押的财物视为无主财产,上缴国库,但不免除违法行为当事人的法律责任。

  公告期间不计算在查封、扣押期间之内。

  第七十一条城市管理行政执法机关应当在查封、扣押期间或者自当事人接受调查之日起7日内对该财物作出处理决定。城市管理行政执法机关逾期未作出处理决定的,视为解除查封、扣押。

  对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的,城市管理行政执法机关在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押,并将财物归还当事人。被查封、扣押的易腐烂、变质的财物依法已经先行拍卖或者变卖的,应当返还拍卖或者变卖所得的全部价款。

  第七十二条城市管理行政执法机关在检查过程中,发现车辆在道路上违章停放,驾驶人员不在现场或者虽在现场但拒绝将车辆立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,应当采用录(摄)像进行取证,并填写拖吊车辆通知书,放置于拖离车辆的醒目位置,指派清障车将车辆拖、吊离现场。

  机动车违章停放,采取拖曳可能损坏机动车、驾驶人员不在现场或者虽在现场但拒绝将车辆立即驶离的,可以锁定机动车车轮。当事人接受处理的,应当及时解除锁定机动车车轮。

  第四节简易程序

  第七十三条违法事实确凿并有法定依据,依法对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,城市管理行政执法机关可以当场作出行政处罚决定。

  第七十四条执法人员当场作出行政处罚决定的,应当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当场交付当事人。

  前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、处罚内容、时间、地点以及执法机关名称,并由执法人员签名或者盖章。

  执法人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属城市管理行政执法机关备案。

  第五节一般程序

  第七十五条除依法可以当场作出的行政处罚外,其他行政处罚案件均适用一般程序。

  第七十六条有下列情形之一的,城市管理行政执法机关应当立案处理:

  (一)执法人员在检查中发现公民、法人或其他组织有本暂行规定列举的违法行为,依法应当给予行政处罚的;

  (二)公民、法人或其他组织举报投诉,或者当事人主动交代有本暂行规定列举的违法行为,经审查依法应当给予行政处罚的;

  (三)有关部门书面提请查处有本暂行规定列举的违法行为,经审查依法应当给予行政处罚的。

  情节显著轻微,经教育当场改正,没有造成危害后果的,可以不予立案。

  第七十七条对立案处理的案件,城市管理行政执法机关应当遵守法定程序,全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,可以依法进行检查。

  第七十八条证据有以下几种:

  一书证;

  二物证;

  三视听资料;

  四证人证言;

  五当事人的陈述;

  六鉴定结论;

  七勘验笔录、现场笔录。

  以上证据只有经查证属实,才能作为行政处罚的根据。

  第七十九条城市管理行政执法机关为了收集证据进行调查或检查时,应当说明调查或检查的事项。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。

  询问或检查应当制作笔录,并交当事人或有关人员阅读无误后签名或盖章。当事人或有关人员拒绝签名或盖章的,应当在笔录上注明情况,并由在场人和两名以上执法人员签名或盖章。

  第八十条城市管理行政执法机关调取、收集与案件有关的书证应当是原件。调取原件确有困难的,也可以是经核对无误的副本或复制件,但应当在调查笔录上注明取证情况,并由提供人签名或盖章。

  第八十一条城市管理行政执法机关调取、收集与案件有关的物证应当是原物。调取原物确有困难的,可以是复制品或照片,但应当在调查笔录上注明取证情况,并由提供人签名或盖章。

  第八十二条城市管理行政执法机关调取、收集与案件有关的录音、录像或计算机数据等视听资料,应当是原始载体。调取原始载体确有困难的,可以是复制件,但应当在调查笔录中注明取证情况,并由提供人签名或盖章。

  第八十三条城市管理行政执法机关对专门性问题认为需要进行鉴定的,应当委托有关专业部门进行鉴定。

  第八十四条城市管理行政执法机关勘验物证或者现场,应当通知当事人到场,并制作笔录,记录勘验时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过及结果。必要时,可以绘制现场图表辅助说明。

  勘验笔录或现场笔录应当交由当事人阅读无误后签名或盖章;当事人拒不到场或拒绝签名或盖章的,应在笔录上注明原因,并由在场人和两名以上执法人员签名或盖章。

  第八十五条城市管理行政执法机关收集证据时,可采取抽样取证的方法。

  采取抽样取证的方法收集证据的,应当向当事人出具调取物品清单。

  第八十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经区级以上城市管理行政执法机关主要负责人批准,可以采取先行登记保存措施。

  采取先行登记保存措施的,应向当事人出具物品清单。

  第八十七条对于先行登记保存的证据,城市管理行政执法机关应在7日内作出处理决定;期限内未作出处理决定的,应当解除保存,并将先行登记保存的证据退还当事人。

  第八十八条调查终结,城市管理行政执法机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:

  (一)违法事实不成立的,不得给予行政处罚,应当撤销案件;

  (二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

  (三)违法事实存在,主要证据确凿的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

  (四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关处理。

  对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,执法机关的负责人应当集体讨论决定,并实行备案制度。

  第八十九条依法给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址;

  (二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

  (三)行政处罚的种类和依据;

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湖北省建设厅、湖北省财政厅关于转发建设部财政部《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》的通知

湖北省建设厅 湖北省财政厅


省建设厅省财政厅关于转发建设部财政部《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》的通知

鄂建[2005]18号


各市、州、县(市)、神农架林区建委(建设局)、财政局:

  现将建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》转发给你们,请结合实际认真贯彻执行。

  附件:关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知

  建设部财政部关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知

  2005年1月12

  建质[2005]7号

各省、自治区建设厅、财政厅,直辖市、计划单列市建委、财政局,国务院有关部门建设司、财务司,新疆生产建设兵团建设局、财务局:

  为了规范建设工程质量保证金管理,落实工程在缺陷责任期内的维修、保养责任,建设部、财政部制定了《建设工程质量保证金管理暂行办法》。现印给你们,请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。

  附件:建设工程质量保证金管理暂行办法

  建设工程质量保证金管理暂行办法

  第一条 为规范建设工程质量保证金(保修金)管理,落实工程在缺陷责任期内的维修责任,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包入在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。

  第三条 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容,并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定:

  (一)保证金预留、返还方式;

  (二)保证金预留比例、期限;

  (三)保证金是否计付利息,如计付利息,利息的计算方式;

  (四)缺陷责任期的期限及计算方式;

  (五)保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序;

  (六)缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。

  第四条 缺陷责任期内,实行国库集中支付的政府投资项目,保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目,保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内,如发包方被撤销,保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理,由使用单位代行发包人职责。社会投资项目采用预留保证金方式的,发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管;采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金,并按照有关规定执行。

  第五条 缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的,缺陷责任期从实际通过竣(交)工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的,在承包人提交竣(交)工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。

  第六条 建设工程竣工结算后,发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。

  第七条 全部或者部分使用政府投资的建设项目,按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的,预留保证金的比例可参照执行。

  第八条 缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定扣除保证金,并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。

  第九条 缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。

  第十条 发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人,逾期支付的,从逾期之日起,按照同期银行贷款利率计付利息,并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复,经催告后14日内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。

  第十一条 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议,按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。

  第十二条 建设工程实行工程总承包的,总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定,参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。

  第十三条 本办法由建设部、财政部负责解释。

  第十四条 本办法自公布之日起施行。