论行政拘留中存在的问题及其完善

陆一冰


摘要：行政拘留是一种重要的治安管理处罚，但是我国法学界对此研究并不深入。我国行政拘留制度存在很多缺陷，主要表现为忽略了行政拘留限制人身自由的特殊性、缺乏听证程序、缺乏制约机制以及救济途径不完善。这些缺点限制了我国行政拘留制度作用的发挥，也不利于保护行政相对人的权利。因此，我国行政拘留制度应该重构。本文认为，我国行政拘留制度应该强调参与原则，赋予行政相对人听证权利、强化司法审查原则以及贯彻比例原则，通过这些措施，来完善行政拘留制度，保障行政相对人的权利。
关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善
THE RESEARCH ON THE PROBLEMS IN THE LEGAL SYSTEM OF ADMINISTRATIVE DETENTION AND ITS IMPROVEMENT
ABSTRACT:Administrative is an important punishment in public security management, but few law schoolar researches it. There are many flaws in the system of anministrative detention, such as the law ignores the specility of right of freedom, and the lack of hearing procedure, the check and balance system, and so on. These drawbacks above hindhard the function of he administrative detention, and which is not good for the protection of the rights of the administrative counterpart. So the leagl system of administrative detention should be reconstructed. This paper maintains that some measures should be taken: grant the administrative counterpart the right to hearing, let the court surpovise the administrative detention, carry out the principle of proportionality. With the measures above, we can improve the lagal system of adnimistrative detention and protect the administrative conuterpart’s rights.
KEY WORD: Administrative Punishment; Administrative Detention; Problem; Improvement

绪论
行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”， 这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国宪政体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。
因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。

一、行政拘留概述
（一）行政拘留的概念
行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。
（二）行政拘留的特点
行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。
总体上看，行政拘留有如下特点：
1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。
2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。
3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。
（三）我国法律中的行政拘留制度
我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。
根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。
该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。
该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。
从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。
笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存在的问题在下文中作详细的论述。
二、我国行政拘留制度中存在的问题
从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：
（一）忽视了限制人身自由的特殊性
如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。
笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”
立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。
（二）缺乏听证程序
既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。
我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。
可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”， 难以切实保护相对人的合法权利。
（三）缺乏制约机制
分权与制约，是宪政的精髓。在我国宪政体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。
我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。
这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和宪政原则是相背反的。
笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。
（四）救济途径不完善
国家旅游局


关于在国家旅游度假区内开办中外合资经营的第一类旅行社的审批管理暂行办法
（1993年10月21日 国家旅游局制定发布）

第一条 根据国务院关于国家旅游度假区内“可开办中外合资经营的第一类旅行社，经营区内的海外旅游业务，具体由国家旅游局审批和管理”的规定，特制定本办法。
第二条 国家旅游度假区申报开办中外合资经营的第一类旅行社，其前提是本度假区开发建设已具有一定规模，区内已建成投产的项目的总投资额累计超过1亿美元，具有接待海外旅游者和开展海外旅游业务的基本条件。
第三条 国家旅游度假区开办的中外合资经营的第一类旅行社，中方企业原则上应是一家本度假区所在市（地区）现有的实力强、信誉好的第一类旅行社。
第四条 国家旅游度假区开办的中外合资经营的第一类旅行社，其外方企业应是国际上主要从事度假旅游业务的旅行社，或者是每年向中国境内旅游市场输送5000名以上旅游者的旅行社。一家外方企业原则上只能在一个国家旅游度假区内与中方企业合资开办一家旅行社。
第五条 国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，可以适当吸收境外旅行社和境内第一类旅行社参加，共同投资经营。中外双方可分别吸收超过一家以上的旅行社组成合资伙伴参与合资。
第六条 在国家旅游度假区内开办中外合资经营的第一类旅行社，须具备以下条件：
（一）在本度假区内，有固定的办公用房、办公设施、通讯设施、交通工具。其办公用房面积不少于200平方米，传真机、打字机、复印机各不少于1部，直线电话不少于4部，汽车不少于1辆。
（二）拥有不少于25人的外联人员及翻译导游。
（三）注册资本不少于100万美元或等值的外汇人民币，中方企业的投资比例不低于51％。
（四）在国家旅游局指定的银行专户存入10万美元或等值的外汇人民币作为营业保证金，该项营业保证金由合资双方按投资比例分摊。
第七条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，其合资期限一般不超过20年。
第八条 在国家旅游度假区试办阶段，每个国家旅游度假区原则上只批准成立一家中外合资经营的第一类旅行社。
第九条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，其经营范围是：
（一）主要经营来本度假区度假的海外旅游者的招徕、接待业务。
（二）可以兼营来本度假区观光度假的我国国内旅游接待业务。
（三）可以兼营以本度假区作为目的地之一的海外旅游者来华旅游的招徕业务。
（四）可以兼营本度假区内的其它旅游业务。
在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，不得超出以上四条范围经营，并不得在境内其它地方设立经营性分支机构。
第十条 在国家旅游度假区内开办中外合资经营的第一类旅行社，由国家旅游度假区管委会和所在市（地区）旅游局联名向所在省（自治区、直辖市、计划单列市）旅游局提交项目建议书；省（自治区、直辖市、计划单列市）旅游局对审查同意者，提出意见报国家旅游局；国家旅游局对审查合格者，发给批准项目建议书的文件。
项目建议书及其附件的主要内容包括：
1．中方合营单位的名称、旅行社类别、法定地址、法定代表人的姓名和职务、主管单位名称。
2．外方合营对象的名称、注册国家（地区）、法定地址、法定代表人的姓名、职务和国籍。
3．合营企业的总投资额、注册资金及合营双方投资额、出资比例、出资方式；合营企业的招徕、接待人数及效益预测。
4．主要附件：
（1）本度假区的开发建设状况，包括已建成投产项目的名称、投资额，说明是否符合本办法第二条所规定的条件。
（2）中方企业的资格介绍，说明是否符合本办法第三条所规定的条件。
（3）外方企业的资信调查和资格介绍，说明是否符合本办法第四条所规定的条件。
（4）合营双方的合资意向书。
第十一条 国家旅游度假区申报开办中外合资经营的第一类旅行社，其项目建议书获得国家旅游局批准后，即可进行可行性研究并开展有关筹备工作。可行性研究报告的审批程序同项目建议书。可行性研究报告及其附件的主要内容包括：
1．合营企业的名称、法定地址、法定代表人和经营范围。
2．合营企业的筹办状况，说明是否符合本办法第五条所列条件。
3．合营企业的总投资额、注册资金及合营双方的投资额、出资比例、出资方式、股本交付期限、合资旅行社的合营期限；
4．合营企业的经营状况预测。
5．合营企业草签的合同和章程。
6．主要附件：
（1）合营各方营业执照副本。
（2）合营企业的董事会组成及董事长、副董事长履历表。
（3）合营企业的法人代表及副总经理以上人员的履历表。
第十二条 中外合资经营的第一类旅行社的合同、章程由对外贸易经济合作部审批。中外合资经营的第一类旅行社领取对外贸易经济合作部颁发的申办外商投资企业批准证书后；到国家旅游局领取为期半年的《旅行社试营业许可证》。
第十三条 获国家旅游局批准开办的国家旅游度假区内的中外合资经营的第一类旅行社，在领取《旅行社试营业许可证》及《外商投资企业批准证书》后，应即办理工商登记注册等手续，完善经济条件，着手开展经营范围内的业务。试营业半年期满时，国家旅游局将对有关情况进行检查，对合格者换发《旅行社业务经营许可证》，对外正式开展旅行社经营业务；对不合格者，将不予换发《旅行社业务经营许可证》，并限期进行整改，仍达不到条件者，不得经营旅行社业务。
第十四条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，享受以下政策：
（一）区内兴办的外商投资企业的税收政策和其它有关政策。
（二）可聘用少量外籍导游员，但须通过国家旅游局直接组织的外籍导游员的资格考试、持有《中华人民共和国外籍导游员证书》方能上岗。
第十五条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，须遵守中华人民共和国法律和有关法规，接受国家旅游局和所在省（自治区、直辖市）、市（地区）旅游局的行业管理；应按有关规定向所在市（地区）旅游局上报财务和统计报表，接受财务审计。
第十六条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，如有违反我国法律和其它有关法规的行为，由当地有关部门直接做出处理；如有违反我国旅游行业法规的行为，或发生确因其本身原因造成旅游者索赔的问题，由所在市（地区）旅游局负责查明情况，提出处理意见，经所在省（自治区、直辖市）旅游局审核后，报国家旅游局审批。对确需处罚或赔偿的，罚金赔偿金从其营业保证金中支付，国家旅游局在处理完毕后，向其寄送《罚款通知书》或《赔偿通知书》，并通知其在指定时间内补充交足营业保证金，逾期不交的，撤销其《旅行社业务经营许可证》。
第十七条 香港、澳门、台湾地区的旅行社来国家旅游度假区合资兴办旅行社，参照本办法执行。
第十八条 在国家旅游度假区之外的地区，目前概不得建立中外合资经营的旅行社。
第十九条 本办法由国家旅游局负责解释和修订。
第二十条 本办法自颁布之起实施。