评民法、商法和经济法的相互关系
——历史路径下的突围

沈诚 上海对外贸易学院法学院


民法、商法和经济法的关系历来是学术界一个津津乐道的话题，其中又以民商和经商关系为甚。一般的思路是：以法律所调整的对象——法律关系，作为划分法律部门的主要标准，如果某法律部门能找到独立的调整对象，那么其本身也是独立的，否则就有被另一法律部门吸收的威胁。但正如顾功耘教授所言，1社会关系是一个极大的范畴，是十分复杂、交叉与多层次的，以社会关系作为划分部门法的标准，是非常空泛、开放与不确定的。因此学界对此问题的争论看上去更像一种门户之争。
单纯地划清这三个部门法的界限是毫无意义的，倒有画地为牢之嫌。社会是不断向前发展的。200年前的商法有没有现在这么丰富？200年前甚至还没有经济法呢！我们通过对民法、商法和经济法三者关系的梳理，为的是更好地认识它们的品质或是精神，因为精神是永恒的。
通说认为民法源于古罗马的市民法。2古代诸国都不同程度的存在抑商倾向（所以通常以为我国才存在抑商传统的观点其实是错误的）。当时农业受到重视，是古罗马公民经营的行业，3所以古罗马的市民法乃是一部农民法。尽管民法对私权领域中的人身关系均有调整，但民事权利的设定与保护就其基本目的或功能而言，并非像我国流行理论中提到的那样是对商品经济关系予以调整，而是对私权的保护，是实现私权的手段。4民事权利中人身权利的设定和保护是首要的，第一位的，财产权是第二位的，人身权高于财产权。
进入公元10世纪，欧洲的一些庄园主手上已经聚集了一定的资本，而趋利性是资本的天性。这就促使了社会的分工和工厂手工业的发展。商业的繁荣造就了商人阶级。此乃商法诞生的两个前提条件。当商业革命迅猛发展之时，旧有的法律制度已经不能适应它的需要。正如伯尔曼所说：5无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。有学者将主要原因归结为以下两个方面：6 1、罗马法的一些制度束缚了商业的发展。2、罗马法缺乏解决新兴商业关系的现成制度。
法国学者费尔南．布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品经济形象地比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”。商法和民法共同调整商品经济关系，但二者在调整商品经济关系的范围上各有侧重。民法反映了简单商品经济的规律和要求，而商法则反映了高度发达的商品经济的规律和要求。从这个角度来看，根本就不存在民法吸收商法或商法吸收民法的问题。
市场作为资源配置的一种方式，在资本主义经济发展的相当长一段时间内都占据着统治地位。然而，随着垄断、社会不平等和外部性等内生于自由竞争市场却又是市场自身无法解决的问题的产生，人们认识到市场也会失灵。7民商法关注的是个体的效益，尽管为适应需要也进行了一定程度的扩张，但由于其基本内核的自我约束，无法进行太大的突破。个体极度扩张的积累打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会整体利益，这种情况反过来又制约了个体效益的实现，以至于再也不能无视社会整体利益的存在与重要性。国家开始转变自己守夜人的角色，对经济格局作出统筹安排，对国民经济运行进行调控，对经济机制的有害因素进行排除。以社会整体利益最大化为内在价值的经济法在一战后得到迅速发展和完善，实为当代法学领域内的活跃分子。
有学者以商法的公法化趋势为理由主张商法应当归入经济法。我们认为两者仍有实质区别。在经济法中，政府干预的目的是社会对交易主体自身按效率原则进行交易丧失信心而强化政府力量。而商法中政府干预的目的是为了强化商事主体自身力量，最终还是为了靠市场进行资源配置而排除政府公权力的任意介入。
综上，我们看到了民法 商法 经济法这样一个发展的序列性。简单地说，古代奴隶社会时期，简单商品生产条件下，罗马法应运而生。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到突飞猛进地发展，民法不适应需要，于是便产生了商法。市场经济自发调节导致了严重的经济危机，于是又产生了经济法。可见，任何一个法律部门都不是凭空产生的，而是为了满足物质的生活关系的需要。说到底就是马克思关于法律与经济两者关系的经典理论。这样的法律自其诞生之日起就具备了一种内在的生长性。在当今社会，正因为菜市场里的讨价还价和证券市场里的股票交易是同时并存的，民法和商法就有其各自发挥作用的空间。而如有些学者所言，8私利既是导致时常高效率也是导致市场失灵的原因，所以市场经济的发展同样少不了商法和经济法的平衡。为什么我们国家目前的许多商事法律更多的只是停留在本本上而没有能落到实处，很重要的原因就是像证券市场和破产这样的商事制度都是自上而下推行的。类似的制度当然就缺少之前提到的内在生长性，不能落地生根。所以，当务之急不是盲目地移植西方的先进制度，而应该花更多的精力在推广商法的精神上。当然这些都是题外话了，有机会另外撰文予以阐述。
对于民法、商法和经济法的相互关系，笔者个人以为本文所运用的历史路径是个比较好的突破口。若能比较全面地把握三者产生的历史条件背后所隐藏的制度信息，应该能带动一系列理论问题的思考。希望本文能给同学们研习商法和经济法带来一点启发。行文若有不当之处，敬请指教。
04．9
1 顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，第7页。
2王有志、石少侠：《民商法关系论》，载于《中国商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第86页
3 [日]野津务：《商法总则》，有斐阁1934年版，第119页。
4冯果、卞翔平：《论私法的二元结构于商法的相对独立》，载于《中国商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第124页。
5 [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第414页。
6前揭书2，第88—90页。
7前揭书1，第30页。
8李昌麒、应飞虎：《论经济法的界限》，载于《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社2001年版，第18页。



国务院办公厅


国务院办公厅转发林业部关于加强野生动物保护管理工作报告的通知
国务院办公厅



各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
林业部《关于加强野生动物保护管理工作的报告》已经国务院同意，现转发给你们，请遵照执行。

关于加强野生动物保护管理工作的报告
国务院：
一九九一年一月，国务院发出《关于加强野生动物保护严厉打击违法犯罪活动的紧急通知》，召开了全国保护野生动物电话会议。为了检查国务院紧急通知和电话会议精神的落实情况，我们会同高检院、高法院及农业部、公安部、经贸部、工商局、商检局、海关总署等有关部门，组织
了六个联合检查组，分别到四川、云南、新疆、广东、广西、福建等省（区）的四十多个地（州）、县（市），检查了五十三个集贸市场，七十四家饭店、餐馆，十一个进出口口岸及一些经营、加工单位。从检查的情况看，各省（区）政府和有关部门都很重视，及时传达、印发了文件，并
作了具体部署，乱捕滥猎等违法活动有所收敛，野生动物保护工作得到加强。当前存在的主要问题：
一是违法猎杀倒卖野生动物案件仍不断发生。据对六个省（区）的检查，自一九八九年三月一日实施《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）以来，发生违法猎捕、买卖野生动物的案件七百一十五起，被猎杀、倒卖的有大熊猫、金丝猴、长臂猿等国家一级
保护动物十多种三千多只，马鹿、黑熊、穿山甲、娃娃鱼等国家二级保护动物二十多种四万多只，还有大批地方政府规定保护的动物。问题的严重性在于，猎杀倒卖珍稀野生动物的违法事件仍未得到制止。
二是野生动物及其产品流通领域秩序混乱。违法收购、运输、经营野生动物的案件依然不断发生，一些人把高消费扩展到滥吃珍禽异兽。检查组在广东检查发现，有三个集贸市场、二十五家餐馆经营国家规定保护的野生动物，现场查获国家一、二级保护动物二百七十八只。检查组在广
西发现，违法经营的国家一级保护动物有巨蜥七百一十公斤、蜂猴四只、国家二级保护动物穿山甲三百三十公斤以及其他珍贵野生动物。一些部门和企业的领导点名用珍稀动物招待宾客，一些宾馆、餐馆为牟利而甘冒风险，尽量满足食客的要求，助长了滥吃野生动物的歪风。一些单位无视
国家法令，任意收购、加工和经营国家规定保护的野生动物。有的地方外贸、药材部门不顾资源状况，盲目下达野生动物毛皮、药材收购计划，造成经营利用与保护管理严重脱节。
三是宣传不够广泛，对违法活动打击不力。近几年来，各地在《野生动物保护法》的宣传方面虽然做了大量工作，但广大林区、山区的群众对国家保护野生动物的政策规定了解很少。城镇中一些从事这种经营活动的人法制观念淡薄，只顾做生意赚钱。加上与《野生动物保护法》的配套
法规没有跟上，执法部门对违法行为的处罚普遍偏轻，违法犯罪分子得不到应有的打击。
四是野生动物保护机构不健全、不落实，管理力量严重不足，经费短缺。许多地方由于缺少机构和必要的管理人员，工作十分被动。在这种情况下，贯彻执行《野生动物保护法》的许多措施难以落实，地方野生动物管理部门普遍感到工作难度很大。野生动物大都分布在偏远的经济不发
达地区，地方财政困难，大多无力安排保护经费。不仅象野生动物资源调查、科学研究、拯救濒危物种、收容饲养动物、补偿群众损失这些耗资较多的工作不能进行，就连宣传教育、查处案件和正常业务工作都很难开展。
五是猎枪生产、销售失控的问题一直没有得到解决。一些非定点生产、经销单位仍在大量生产、销售猎枪。据调查，每年在林业部下达的猎枪生产限额外生产、销售的猎枪约十万支，加上一部分小口径运动步枪及汽枪的使用管理不严，已对野生动物保护构成极大威胁。
为进一步加强野生动物保护管理工作，建议采取以下综合治理措施：
一、要提高认识，加强领导。野生动物既是自然生态环境的重要组成部分，又是国家宝贵的自然资源，对维护生态平衡、发展经济、开展科学研究都具有重要意义。各级政府要把保护野生动物列入重要议事日程，切实加强领导，解决当前工作中存在的实际问题。林业、农业、工商、经
贸、商检、海关及公安、司法等部门对保护野生动物资源、做好保护管理工作都负有重要责任，要密切配合，互相支持，共同努力，切实把这项工作抓紧、抓实、抓好。
二、要认真贯彻执行《野生动物保护法》，依法管理野生动物资源。各级政府要把宣传贯彻《野生动物保护法》列入对公民进行法制教育和精神文明建设的重要内容。要严厉查处乱捕滥猎和倒卖走私国家重点保护野生动物的案件，严格猎枪、弹具的管理，坚决打击各种违法犯罪活动。

问题严重的地方，要列入“严打”斗争的内容，进行专项治理。林业、农业等有关部门要抓紧制定必要的配套法规，使野生动物保护工作逐步规范化、制度化。
三、进一步加强对猎捕活动的管理。各级林业行政主管部门要严格控制对国家重点保护野生动物的猎捕，严格实行《狩猎证》、《特许猎捕证》、《驯养繁殖许可证》制度。要加强对专业猎人、季节性猎人和业余狩猎人员的教育。有条件的地方，可在林业行政主管部门指导下，成立猎
人协会，做到有组织、有计划地开展狩猎活动。严禁使用禁用的狩猎工具和狩猎方法。在资源破坏严重或不适宜开展狩猎的地方和季节，当地政府要明确划定禁猎区和禁猎期。禁止跨省（区）、跨县（旗）狩猎，如确有必要，则需事先征得对方主管部门的同意，严格遵守当地的各项规定，

接受当地的监督和检查。
四、进一步加强对野生动物经营活动的管理。国家重点保护的野生动物及其产品一律不得进入集贸市场。任何餐馆、饭店、宾馆、招待所都不得出售以国家重点保护野生动物或其产品为原料的食品。在特殊情况下，需养殖、出售、收购国家重点保护野生动物或其产品的，要按《野生动
物保护法》和国家其他有关规定，严格履行审批手续。对养殖经营非国家重点保护野生动物或其产品，省、自治区、直辖市有关部门也要采取措施，加强管理。铁路、交通、民航、邮电等部门，对运输、托运、携带国家重点保护野生动物或其产品，要按有关规定严格加以管理。
五、切实搞好野生动物保护管理的基础工作。各地特别是野生动物的重点分布区和经营活动频繁地区的林业行政主管部门，要在当地政府的统一安排下建立健全野生动物保护管理机构，切实做好日常保护管理工作。同时，执法机关要加强力量，使各项监督检查工作真正落到实处。野生
动物保护管理工作所需经费，除各级财政部门给予适当安排外，各级主管部门，要努力筹集资金，增加对野生动物保护管理工作的投入。
为了掌握全国野生动物资源状况，建议以省、自治区、直辖市为单位，用三至五年时间进行一次国家重点保护野生动物资源调查。所需经费除请地方财政部门给予安排外，其他有关部门也要给予支持。
以上报告如无不妥，请批转各地执行。



1991年10月23日