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信阳市物业管理办法

时间:2024-06-26 10:47:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8618
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信阳市物业管理办法

河南省信阳市人民政府


信阳市物业管理办法


信政〔2004〕38号

(2004年10月22日)
 


第一章 总则

第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和居住环境,根据《国务院物业管理条例》、《河南省物业管理条例》,结合我市物业管理实际情况,制定本办法。

第二条 本办法适用于本行政区域内的物业管理活动。
由房地产开发商建设,出售、出租给两个以上业主共同使用的物业,应当实行物业管理。
机关、学校、企事业单位,按照住房制度改革政策出售的公有住房或集资建房,在一个封闭式区域内的,业主自愿实行物业管理。

第三条 本办法所称物业,是指已建成投入使用的房屋建筑及其附属的设施、设备和相关场地。

第四条 本办法所称物业管理,是指业主或业主组织通过选聘物业管理企业,由物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

第五条 本办法所称物业管理企业,是指依法设立,能独立承担民事责任,具有企业法人资格并取得资质证书的企业。

第六条 本办法所称业主,是指实行物业管理区域内的房屋所有权人。

第七条 市房产管理局是本市物业管理主管部门,负责全市物业管理活动的监督管理工作。  
各县房产管理部门,负责本辖区物业管理活动的监督管理工作。

第八条 公安、工商、物价、供水、供电、供气、通讯、有线电视等部门,应按照各自的职责,做好物业管理区域内的相关工作,并会同房产管理部门制定相应的实施细则。

 

第二章 业主、业主大会及业主委员会


第九条 业主在物业管理活动中,享有下列权利:
(一)按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议,行使投票权;
(五)选举业主委员会委员,并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业管理企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
(十)法律、法规规定的其他权利。

第十条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
(一)遵守业主公约、业主大会议事规则;
(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
(五)按时交纳物业服务费用;
(六)法律、法规规定的其他义务。

第十一条 业主大会由本物业管理区域内全体业主组成。一个物业管理区域成立一个业主大会。
业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。

第十二条 已交付业主使用的房屋建筑面积达到百分之五十以上,或者已交付业主使用的房屋建筑面积达到百分之三十以上不足百分之五十,但使用已超过十二个月,尚未召开首次业主大会的,应当由开发建设单位负责牵头组成业主大会筹备组。筹备组有开发建设单位、前期物业管理企业、业主代表参加。筹备费用由开发建设单位解决。

筹备组名单确定后,以书面方式在物业管理区域内公告,并告知物业管理主管部门。
筹备组自业主大会成立、选举产生业主委员会之日起使命终止。

第十三条 筹备组应当做好下列筹备工作:
(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;
(二)拟定《业主大会议事规则》(草案)和《业主公约》(草案);
(三)确认业主身份,确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;
(四)确定业主委员会委员候选人产生办法及名单;
(五)做好召开首次业主大会会议的其他准备工作。
前款(一)、(二)、(三)、(四)项的内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面方式在物业管理区域内公告。

第十四条 筹备组应当自组成之日起30日内,在物业管理主管部门和辖区办事处指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会。

第十五条 业主的投票权数,除法律法规另有规定的外,按下列规定计算:
(一)住宅物业为一户有一投票权;
(二)非住宅物业按建筑面积计算。
确定业主投票权的具体办法由业主大会制定。

第十六条 业主大会履行下列职责:
(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则;
(二)选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;
(三)选聘、解聘物业管理企业;
(四)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;
(五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。

第十七条 业主大会会议应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。
业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上业主通过。

业主可以委托代理人参加业主大会会议。
业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。

第十八条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经百分之二十以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。

第十九条 召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。

第二十条 业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责:
(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;
(四)监督业主公约的实施;
(五)组织专项维修资金使用、续筹方案的实施;
(六)业主大会赋予的其他职责。

第二十一条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,到物业管理主管部门备案,并凭备案证书,申请刻制印章。  
业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。

第二十二条 业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主委员会活动经费来源、标准和筹措方法,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。
业主公约对全体业主具有约束力。

第二十三条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和任期等事项作出约定。

第二十四条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业管理主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

第二十五条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。
业主大会、业主委员会应当积极配合相关社区、居民委员会依法履行自治管理职责,支持社区、居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。
业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的社区、居民委员会,并认真听取社区、居民委员会的建议。

 

第三章 前期物业管理


第二十六条 在业主大会选聘物业管理企业之前,开发建设单位选聘物业管理企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。

第二十七条 开发建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。
  开发建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。

第二十八条 开发建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示,并予以说明。
物业买受人在与开发建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。

第二十九条 住宅物业的开发建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业,从事前期物业管理;投标人少于3个或者住宅物业规模小于3万平方米的,经物业管理主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

第三十条 开发建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。

第三十一条 前期物业服务合同可以约定期限。期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。

第三十二条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,开发建设单位不得擅自处分。

第三十三条 从事前期物业管理的企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行检查验收。

第三十四条 在办理物业承接验收手续时,开发建设单位应当向从事前期物业管理的企业移交下列资料:
(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
  (四)物业管理所必需的其他资料。

第三十五条 开发建设单位应当在物业管理区域内,配套修建不低于总建筑面积千分之二至四的物业管理用房,其费用列入开发建设成本,产权属全体业主共有。
在业主大会成立以前或未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。
第三十六条 开发建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。
第三十七条 开发建设单位委托物业管理企业承担保修义务的,应当将约定的保修费用交由物业管理企业按规定使用,并接受业主委员会的监督。

 

第四章 物业管理企业与服务

第三十八条 从事物业管理活动的企业应当取得资质等级证书后,方可从事与资质相应的物业管理活动。
从事物业管理的人员,应当持有从业人员职业资格证书。
市外物业管理企业进入本市从事物业管理的,应当告知市物业主管部门。

第三十九条 物业管理企业享有下列权利:
(一)依照物业服务合同的约定收取物业管理服务费用;
(二)制止损害物业或者妨碍物业管理的行为;
(三)法律、法规、规章规定及业主大会授予的其他权利。

第四十条 物业管理企业应当承担下列义务:
(一)按照物业服务合同约定,提供与收费项目、标准相一致的管理和服务;
(二)公布物业管理服务费用收支情况,接受业主大会质询;
(三)配合有关部门维护小区居民生命财产安全;
(四)法律、法规及规章规定的其他义务。

第四十一条 物业服务合同应包括下列内容:
(一)物业管理事项;
(二)服务质量;
(三)服务费用;
(四)双方的权利义务;
(五)专项维修资金的管理与使用;
(六)物业管理用房;
(七)合同期限;
(八)违约责任;
(九)其他约定。
签订物业服务合同,应告知物业管理主管部门。

第四十二条 物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

第四十三条 物业服务合同期满前30日,业主委员会应对物业管理企业业绩进行评估,提出是否续聘意见,经业主大会审议通过后,以书面方式通知物业管理企业。

第四十四条 物业管理企业收到业主大会不再聘用的通知后,应当将物业管理用房和本办法第三十四条规定的资料移交给业主委员会。

第四十五条 新聘的物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。
  业主委员会应当将物业管理用房和本办法第三十四条规定的资料移交给新聘的物业管理企业。

第四十六条 物业管理企业可以将物业管理区域内的保安、保洁、绿化、维修等专项服务业务,委托给专业性服务公司,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。

第四十七条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。

第四十八条 物业服务收费应区分不同物业的性质和特点,分别实行政府指导价和市场调节价。

第四十九条 物业服务收费实行政府指导价的,由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。
物业服务收费实行市场调节价的,由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。

第五十条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。物业服务合同无约定的收费项目,业主可以拒交。
尚未出售或者尚未交给购买人的房屋,物业服务费用由开发建设单位交纳。

第五十一条 各级价格主管部门应会同同级物业管理主管部门,加强对物业服务收费的监督。

第五十二条 物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

第五十三条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等经营单位应当向最终用户收取费用。
物业管理企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。

第五十四条 新开发建设的住宅小区,在规划、设计、施工阶段,应当按照有利于供水、供电、供气、供热等经营单位抄表收费到户实施管线敷设,不得在分户表前设置供水、供电、供气、供热总计量表。
尚未实行抄表到户的旧住宅小区,应当由供水、供电、供气、供热等经营单位按照公正、公平、合理的服务收费进行管线改造,逐步实行一户一表,抄表收费到户。

第五十五条 鼓励、提倡物业管理企业在小区采用先进科学技术安全防范措施。物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关管理部门报告,协助做好救助疏散工作。

第五十六条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主与物业使用人约定,但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。
物业使用人违反本办法和业主公约的规定,有关业主应当承担连带责任。

第五十七条 物业管理主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人、物业管理企业在物业管理活动中的投诉。

 

第五章 物业的使用与维护

第五十八条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得改变用途。
业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业;物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主委员会依法办理有关手续。

第五十九条 业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。

第六十条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等经营单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

第六十一条 业主装饰装修房屋的,应当事先告知物业管理企业。
物业管理企业应当将房屋装饰装修的禁止行为和噪音控制等注意事项告知业主。

第六十二条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,以及项目开发建设单位,应当按照有关规定交纳专项维修资金。
  专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修、更新、改造,不得挪作他用。
未筹集专项维修资金的住宅物业,其共用部位、共用设施设备维修、更新、改造所发生的费用,经业主大会或业主委员会审核认可后,由与共用部位、共用设施设备相关的业主均摊。

第六十三条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。

第六十四条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修,有关业主应当给予配合。
责任人不履行维修义务的,经业主委员会同意,可以由物业管理企业维修养护,费用由责任人承担。
 

第六章 法律责任

第六十五条 违反本办法的规定,住宅物业的开发建设单位,未通过招投标的方式或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业从事前期物业管理的,由物业管理主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款。

第六十六条 违反本办法的规定,开发建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,由物业管理主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第六十七条 违反本办法的规定,不移交有关资料的,由物业管理主管部门责令限期改正;逾期仍不移交的,对开发建设单位、物业管理企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。

第六十八条 违反本办法的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由物业管理主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第一款规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。

第六十九条 违反本办法的规定,物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,由物业管理主管部门责令停止违法行为,处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第七十条 违反本办法的规定,物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,由物业管理主管部门责令限期改正,处委托合同价款30%以上50%以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第七十一条 违反本办法的规定,挪用专项维修资金的,由物业管理行政主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额2倍以下的罚款;物业管理企业挪用专项维修资金,情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

第七十二条 违反本办法的规定,开发建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的,由物业管理主管部门责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。

第七十三条 违反本办法的规定,未经业主大会同意,物业管理企业擅自改变物业管理用房的用途的,由物业管理主管部门责令限期改正,给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。

第七十四条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由物业管理主管部门责令限期改正,给予警告,并按照本条第二款的规定处以罚款;所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。
(一)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;
(二)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;
  (三)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。
个人有前款规定行为之一的,处1000元以上1万元以下的罚款;单位有前款规定行为之一的,处5万元以上20万元以下的罚款。

第七十五条 违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业管理企业可以向人民法院起诉。

第七十六条 业主以业主大会或者业主委员会的名义,从事违反法律、法规的活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。

第七十七条 违反本办法的规定,物业管理行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

 

第七章 附则

第七十八条 本办法自公布之日起施行。《信阳市住宅区物业管理暂行办法》(信政[2000]7号)同时废止。






政府责任与灾害管理

杜钢建
  连年发水,连年闹灾,小灾不断,大灾不少。近十年来抗洪救灾举国惊慌的现象持续发生。原因何在?
  在现代法制社会,政府对各类自然灾害有预测和防范的责任。灾害管理属于社会的基本职能。管理倘若失职,政府应当承担相应的政治责任、社会责任乃至法律责任。自然灾害的发生只要人为要素存在,有关政府机关及其他主体就必须承担相应的责任。对于可以预见的灾害而没有采取足够有效的预防措施的,人为
  要素就已存在。此类灾害就属于“人灾”而非“天灾”。至于那些由于人的行为而导致灾害的发生或扩大的,就更属“人灾”范畴。像中国近年连年发生的水灾,在性质上即属于“人灾”而非“天灾”。
  今年水灾的要因与人的行为相关。洪水等自然现象的发生与人的行为的诱发和促进有联系的话,就存在相关主体承担法律责任的问题。由于人为努力的失败而导致水害或没有使水害减少到极小限(人为努力应当可以达到限制的程度),就需要探讨由谁承担何种法律责任。与水害相关的法律责任发生在以下场合:由于河水泛滥或堤防破裂,市街地和农田被水淹没而造成大面积受害。在此种场合下,作为江河堤防等的人为构造物未能有效地安全防止水流溢出,因而产生管理江河水利设施的政府因未能防止水害发生而应承担的法律责任。就责任主体而言,这里既涉及地方政府,也涉及中央政府。由于地方政府和中央政府都是代表国家的,国家和有关政府及责任者都应承担相应的法律责任。国家和各级政府及有关主管部门都应有相应的防除灾害的法律义务。
  在水灾等有人为因素存在的灾害中,国家应承担的法律责任是赔偿责任。此种赔偿责任之所以存在,是由于公有公共设施的设置和管理是国家的职能之一。对于公有公共设施的设置和管理有引欠缺造成的灾害,国家当然要承担赔偿责任。今年水灾的发生在很大程度上是与堤防设置或流域管理方面的缺陷分不开的。对于此类灾害的发生,国家本应承担国家赔偿责任。但由于我国一九九五年一月一日起实施的《国家赔偿法》有关赔偿的范围规定不明确,在实际生活中,受害人一般依照民法通则或其他特别法的规定分别向责任管理有关设施的单位请求赔偿。《国家赔偿法》第三条:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”《国家赔偿法》第四条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利。……(四)造成财产损害的其他违法行为。”对于上述这二类“其他违法行为”是否包括行政机关及其工作人员因对公共设施的设置或管理有欠缺而造成人身权和财产权损害的行为问题,法律界有不同看法。一种看法是否定论,认为不包括这种行为,另一种看法是肯定论,认为应当包括此类行为。否定论看法的依据是《关于〈中华人民共和国国家赔偿法(草案)的说明〉》。该说明指出,“关于邮电、医院等国有企业、事业单位,桥梁、道路等国有公共设施,引设置、管理欠缺发生的赔偿问题,不属违法行使职权的问题,不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定,向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”这是立法者在起草该法时的意思表示。肯定论看法认为,公共设施设置和管理的欠缺可以是由违法行使职权而发生。对于因违法行使职权而发生的欠缺造成的损害,理应纳入国家赔偿的范围。笔者赞成肯定论的看法。这次水灾表明,许多地方的灾害未能得到有效防除是由于违法行使职权造成的。为确保受害人得到有效的赔偿,建议尽快修改《国家赔偿法》或由全国人大常委会作出解释,以表明违法行使职权致使公共设施的设置管理发生欠缺而造成损害的,应当纳入国家赔偿范围。
  所谓违法行使职权包括违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行或拖延履行法定指责等。有法定作为义务而不作为的行为也属于违法行为。今年发生的水害在很多地方都是由于违法行使职权引起的。在追究国家责任时,不仅要追究因过错(故意或过失)发生的责任,而且还要坚持“无过错责任原则”,追究在一定条件下即使行为人无过错也应承担的法律责任,而且还要坚持“无过错责任原则”,追究在一定条件下即使行为人无过错也应承担的法律责任。现代法制国家在灾害管理方面普遍实行无过错责任原则。
  只要公共设施因设置或管理欠缺在客观上造成损害的,国家就应当承担赔偿责任。如日本国家赔偿法第二条第一项规定:因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵,致使他人受损害时,国家或公共团体对此应负赔偿责任。韩国国家赔偿法第五条也有相同规定。在日本和韩国等国家,对于公共设施的设置
  管理瑕疵所造成的损害,不论其设置管理者是否尽到相当注意义务,国家或公共团体都应负赔偿责任。我国在水害等灾害法方面,也应实行无过错责任原则。
  在灾害责任方面,今年许多地方的水灾不仅国家应承担赔偿责任,而且有关政府机关及其工作人员也应承担相应的法律责任。根据《水库大坝安全管理条例》的有关规定,由于勘测设计失误,施工质量低劣,调度运用不当,以及滥用职权,玩忽职守,导致大坝事故的,由其所在单位或者上级主管机关对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在库区内围垦、在坝体修建码头、渠道或者堆放杂物、晾晒粮草,在大坝管理和保护范围内修建码头、鱼塘的,均属违法行为并应追究行政法律责任。根据《防汛条例》的有关规定,玩忽职守或在防汛抢险的紧要关头临阵逃脱的,非法扒口决堤或者开闸的,挪用、盗用、贪污防汛或者救灾钱款或物质的等行为均应追究法律责任。根据《水法》的有关规定,违反水资源保护法规,擅自修建水工程或者整治河道、航道,擅自向下游增大排泄洪涝量或者阻碍上游洪涝下泄,情节严重构成犯罪的,应分别追究刑事责任。根据上述规定,有些行为不仅行为人应当承担法律责任,而且有关单位、法人或政府机关也应承担相应的法律责任。尤其应当强调的是,对于政府组织、党组织、单位或法人的行为造成水害的,应当不仅追究行为人的责任,更要追究组织、单位或法人的法律责任,其中包括赔偿责任和刑事责任。
  今年的水灾还表明,中国中央政府和地方政府的灾害管理系统有待进一步加强。在突发性灾害发生等危机状态下的救灾决策程序和体制必须大力改革和调整。比如被困内蒙古扎鲁特旗的二十三位北京旅客遇险後与当地政府联系而得不到空中援助等问题表明,危机状态下政府决策系统的调控能力极为有限。今年洪水高居不退的原因之一是沿江流域植被遭受严重破坏,水土流失,河道泥沙淤积、河床加高,使自然湖泊蓄洪抗洪能力减弱。显然,这与有关政府管理机关在生态环境保护管理方面的严重失职是分不开的。加强政府的灾管能力必须与加强政府灾管法律责任相结合。通过严格追究各级政府及其领导人在灾管方面方面的法律责任,进一步督促政府机关及其工作人员高度重视灾管工作,有效防除灾害,确保国民的生命财产安全。许多问题显示,明明是政府负有不可推诿的责任,某些宣传报道反要受害者对致害责任者感恩戴德。
  加强政府官员及全社会在灾管方面的知识和公民权利保障意识,也是健全政府灾管责任制度的前提和基础。


专利侵权损失数额的法律厘定

居松南


[摘要]
  专利侵权因侵犯的是知识产权,侵权的损失准确界定较难,在专利纠纷中正确划分专利侵权的损失对于主张权利有着重要作用,专利侵权损失的厘定得遵循相应的司法规定。新专利法的出台进一步界定了损失的范围,具有一定的可操作性。

一、专利侵权损失界定的隐蔽性

  专利侵权是典型的民事侵权行为,按照民事侵权的基本原理,侵权行为人承担的法律后果是向权利人承担赔偿损失的责任。但是专利侵权又不同于普通的财产侵权,普通财产侵权将导致财产所有人财产的有形损失,这种损失是可见的而且是可以评估的。例如侵权人损坏了某设备,则该设备的价值在市场上可以公开获得,修复或者重置该设备所产生的费用可以明确在市场上以货币的形式衡量。所以要求此侵权人承担损失可以要求其重新购买或者要求其修复该设备使之恢复到能正常使用的状态而产生的费用。
  然而,专利是不同于有形财产的财产权利,是知识产权的代表之一,专利权本身不能用实物予以取代,专利权的保护范围依赖于法律对专利的公开认可。专利权被侵犯并不体现为某有形财产的直接损坏,而是体现为以相同专利方法制造的产品的大量出现,而这些出现的专利产品又仅仅是生产制造的侵权产品的能够被权利人发现的极小一部分,其后面所隐藏的巨大的侵权物品的数量已超出了权利认可及的范围之内。
  由于专利的公开性的要求,权利人必须将自己的专利进行有效的公开,任何一个主体借助公开的渠道即可以获得专利的全部内容,并可以节省大量的人力物力即可以进行大规模的复制。更为重要的是所有进行公开复制生产的行为皆处在侵权人的有效控制之下,权利人非常难完全获取复制数量的资料,进而导致了专利权人损失的界定十分困难。

二、我国法律关于专利侵权损失的沿革规定及评价

  我国的专利法制定于1984年,当时是为了促进经济的发展而制定的,在这一部法律并未规定专利侵权民事责任的承担如何进行,仅仅规定了行政责任。
  1992年专利法进行了修正第六十条指出对未经专利权人许可,实施其专利的侵权行为,专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理,也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候,有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失;当事人不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。 此条规定首先强调的是行政责任,即便侵权人承担的侵权责任也是由行政机关责令进行,然后才可以诉诸民事程序。1992年专利法修正案虽然较1984年专利法有所进步,但仍未摆脱强烈的行政中心主义的色彩。
  2000年我国对专利法进行了再次修订,第六十条规定侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。此次修改明确了叁种求偿计算参考方式,其一是以权利人的损失来衡量,其二也可以以侵权人侵权所得来衡量,再次可以参照专利许可费的倍数来决定,这几者之间是并行的关系。
  针对2000年修改的专利法,最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》,在其第二十一条中明确 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。 最高人民法院在第一次以司法解释的形式明确了专利侵权责任的承担方式,并提供了可供明确参考的数字,即将专利侵权的损失在无法举证的情况下界定为50万元人民币。该司法解释无疑为各级法院就专利案件进行裁判提供了法律实施依据,有力地推动了专利的保护。

三、即将施行的专利法对确定专利损失进行了重新规定

  尽管2000年的新专利法以及其后最高人民法院的司法解释就专利侵权的损失界定提供了确切的办法,但是随着知识产权保护概念的深入人心,专利侵权的更为广泛的被发现以及专利侵权案件的不断发生,专利权人往往在打完侵权纠纷官司之后发现其得不偿失的情况,专利侵权案件有着其复杂性和长期性,上述规定往往不能使得当事人的权利得到相应的保护,50万元的损失承担范围根本无法满足专利权人的损失弥补。
  2008年我国再次对专利法进行了修改,拟于2009年 10月1日施行的新专利法就损失的界定再次做出了重要更改,在新修改的专利法第六十五条中明确指出:侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款规定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
  新专利法将专利侵权损失划定为四个不同的层次。第一层次是专利人实际受到的损失,即专利权人因专利被侵权而产生的损失,这类损失当然包括直接经济损失和间接经济损失。在专利权人无法确定实际的损失为多少时,则采用第二层次标准,即按照侵权人因此获得的利益来进行衡量,从专利侵权理论上来讲,侵权行为人实施的专利侵权行为本应由专利权人独家享有,实施此种专利的经济利益也应归属于专利权人所有,故侵权人的利得就是权利人的损失。该法进一步规定,若以上两者也不能确定时,可以参照专利许可费用的倍数合理确定。专利许可费是专利权人授权他人实施其专利所获得的报酬,专利许可费一定程度上反应了专利权人可获得的专利报酬,侵权人实施专利应当得到专利权人的许可,若非许可产生的侵权行为参照专利许可费的方式界定损失成为衡量损失的一个尺度。
  第四个层次,当上述三种方式均无法获得具体详情的,侵权损失的范围由法院参照侵权人的行为性质、情节等给予100万一下的赔偿。这一个规定将专利侵权的损失数额界定权交给法院全权行使,法院基于专利侵权案件的方式行使自由裁量权进行判定,新专利法在此点上的赔偿数额较原规定有了大幅提升,一定程度上提高了对专利的保护力度,加大了对专利侵权行为的打击力度。
  在实际法律实务当中,当事人进行举证并被法院采纳的损失数额很难得到法院的采信,最终法院多采取自由裁量的方式进行相应的裁判。100万元的赔偿幅度较以往是一个明显的进步,尽管可能还不足以弥补当事人的损失。
中国目前的侵权法理论是基于补偿性质的赔偿损失计算方法,惩罚性的损失赔偿方法还未能得到广泛的认同,但是在专利侵权情形下,由于专利侵权的隐蔽性,专利侵权的广泛性以及经济性,笔者仍然认为具有惩罚性质的损失赔偿方法才是有效合理的损失计算方法,才更有利于对专利权的保护。


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