深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定
广东省深圳市人民政府
深圳市人民政府令
第104号
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》已经2001年7月27日市政府三届三十三次常务会议审议通过，现予发布。自发布之日起施行。
市长：于幼军
二○○一年九月二十五日
深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定
第一章 总 则
第一条 为了加强建设工程管理，制止建设工程施工转包、违法分包及挂靠行为，维护建设市场秩序，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、法规的规定，结合深圳市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，建筑装饰装修活动，城市基础设施的建造和安装活动，以及其他建设工程施工活动。
第三条 建设行政主管部门负责对建设工程转包、违法分包及挂靠行为实行统一的监督管理，有关行业主管部门和单位应当予以支持和协助。
对建设工程转包、违法分包及挂靠行为，任何人都有权检举，建设行政主管部门对检举应当受理、查处，并将查处结果告知检举人。
第二章 转包、违法分包及挂靠行为的认定
第四条 下列行为属转包行为：
（一）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的；
（二）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；
（三）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。
承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。
第五条 下列行为属违法分包行为：
（一）总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的；
（五）法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。
第六条 下列行为属挂靠行为：
（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；
（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。
第七条 具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：
（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；
（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；
（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；
（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
第三章 施工单位的责任
第八条 施工单位应当加强内部管理，禁止任何形式的建设工程转包、违法分包及挂靠行为。
第九条 施工单位不得就同一建设工程与建设单位签、执行与在建设行政主管部门备案的工程承包合同不一致的工程承包合同。
第十条 施工单位承接建设工程，应当向建设工程发包单位提供工程履约担保，工程总承包单位也可要求分包单位提供履约担保。
第十一条 施工单位应当依法办理并督促分包单位依法办理劳动用工、社会保险手续，监督和制止分包单位的转包、违法分包及挂靠行为。发现分包单位有转包、违法分包及挂靠行为的，应当立即报告建设单位和建设行政主管部门。
第四章 建设单位的责任
第十二条 建设（监理）单位应当督促施工单位依法办理劳动用工、社会保险手续，监督和制止施工单位的转包、违法分包及挂靠行为。发现施工单位有转包、违法分包及挂靠行为的，应立即向建设行政主管部门报告。
第十三条 建设单位不得将施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。
禁止在工程招标投标活动中弄虚作假、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工。
第十四条 禁止肢解发包工程。建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位。
第十五条 建设单位不得就同一建设工程与施工单位签定、执行与在建设行政主管部门备案的工程承包合同不一致的工程承包合同。建设单位在申领施工许可证时，应当将工程承包合同报建设行政主管部门备案。
第十六条 建设单位不得要求施工单位垫资施工或迫使承包方以低于其实际成本的价格竞标。
第十七条 建设单位在与施工单位签订工程承包合同时，应当向施工单位提供工程款支付担保。
第五章 法律责任
第十八条 施工单位违反第八条规定，转包或者违法分包的，由建设行政主管部门责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；并可按有关法律法规的规定责令停业整顿、降低资质等级及没收违法所得。
第十九条 施工单位违反第八条规定，有挂靠行为的，由建设行政主管部门责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；并可按有关法律法规的规定责令停业整顿、降低资质等级及没收违法所得。
第二十条 施工单位的违法行为均由建设行政主管部门记录在案，作为资质年检的依据。
第二十一条 建设单位违反第十三条规定，指定分包单位、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工的，由建设行政主管部门责令改正，并处以指定分包或转包、挂靠施工工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。建设单位还应对项目管理班子作出调整和重组。
第二十二条 建设单位违反第十四条规定，肢解发包工程的，由建设行政主管部门责令改正，并处以工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。
第二十三条 建设单位违反第十五条规定，迫使承包方低于其实际成本承包的，由建设行政主管部门责令改正，并处以20万元以上50万元以下的罚款；要求施工单位垫资施工的，处以垫资款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。
第二十四条 建设单位的主管人员和其他直接责任人员有违法违纪行为，需给予行政处分的，应依法给予行政处分。
第二十五条 违反本规定，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十六条 本规定自颁布之日起施行。
当前轻缓刑事政策视野下办理老年人犯罪案件存在的问题、原因及对策建议
李昭
长期以来，在理论研究和实践中，老年人犯罪问题常被忽视。如何以宽严相济刑事司法政策精神为指引，有针对性的提出老年人轻微刑事犯罪的从宽法律适用，特别是在当前我国已步入老龄化社会与构建和谐社会的形势下，显得非常重要。本文拟就办理老年人轻微刑事案件工作存在的问题与原因进行积极探索，以期形成全社会尊老爱幼并行不悖的价值取向和人文关怀。
一、当前办理老年人轻微刑事案件存在的问题
（一）宽严不分，失之于宽。从老年人犯罪罪名来看，呈“轻罪”化趋势：所涉嫌的罪名主要是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的“轻罪”。以本地为例，近几年老年人犯罪115人，涉及的罪名4类20种，属“轻微犯罪案件”就有10余种，占老年人犯罪人数的94%。从处理情况来看，除4人公安撤案，3人报送市院外；其余绝大多数均向法院提起公诉，处理方式单一，没有体现“区别对待”的原则。
（二）宽严不一，失之于度。上述老年人犯罪中，绝大多数为初次犯罪、偶然犯罪、激情犯罪，累犯、再犯的仅一人，无犯数罪的，无结伙作案、流窜作案和有组织犯罪的。从老年人犯罪情节来看，呈“轻微”化趋势：主观恶性较小、社会危害不大、再犯罪可能性较小。而这些情节在审查中存在执法尺度不统一等问题，且缺乏针对老年人之间、老年人与其他年龄段人员犯罪在不同时期的横向、纵向对比。
（三）宽严不均，失之于济。从量刑建议的角度看，针对严重暴力等犯罪均提出“从严处理”的量刑意见；但因老年人轻微刑事案件多适用简易程序审理，一般情况下检察机关不出庭支持公诉，较少提出书面“从宽处理”量刑建议，使得老年人犯罪的量刑建议不对等、不均衡，“严”的多，“宽”的少，没有做到以严济宽、以宽济严、相辅相成。
（四）不审时势，失之于情。检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策，应当审时度势、与时俱进、不断更新执法观念，尤其应当在坚持“严格依法”的原则上，勇于创新、以人为本，“注重效果”。但实践中，却未体现出人文关怀，如老年人犯罪中年龄最大的有82岁，经起诉被法院免予刑事处罚。检察机关不应“一刀切”，使人们形成一种“不通情理”，生硬、僵化的“构成犯罪便提起公诉”与宽严相济格格不入的形象。
二、原因分析
（一）法律无明文规定、政策可操作性弱。刑法规定了对未成年人犯罪、精神病人犯罪从轻、减轻处罚，而对老年人犯罪没有明确规定。只在宽严相济刑事司法政策中概括性地谈到老年人犯罪的从宽处理，欠缺其他配套制度来保障；不具备施用的基础，就存在着被滥用的风险；此外，就目前我国国情看，社会对于老年人犯罪从宽处理的意见不一，缺乏必要的社会基础和认同感。
（二）深受“免于起诉”和“严打”思想影响。按我国79年刑事诉讼法规定检察机关的起诉裁量权较大，由于在实践中的一些问题，致使免于起诉制度被取消，其合理内容被吸收到相对不起诉制度中，并作了严格的限制，所以对于相对不起诉的适用心理上存在阴影；同时又受到“严打”政策和“重打击轻保护”思想的影响，怕承担打击不力的责任，导致执法中宁重不轻，忽视了对轻微刑事案件的从宽处理。
（三）起诉裁量权范围较窄，相对不起诉争议较多。检察机关起诉裁量权范围狭小，仅限于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪，不适用于重罪，种类过于单一，仅限于决定起诉与否，且对起诉裁量权的控制也过于严格，尤其是一些地区严格控制相对不起诉率，不利于发挥起诉便宜主义的职能。且争议较大，“犯罪情节轻微”和“不需判处刑罚”，都是一个裁量过程。首先是对犯罪情节是否轻微的衡量。在司法实践中，办案人员根据犯罪的性质情节及其是否造成严重后果等因素认定，这些因素是否符合法条上的轻微情节，都没有数的标准，也没有量的标准，具有相对不确定性；其次是对“不需判处刑罚”确认的相对不确定性。司法实践中，依据两个条件：一是犯罪人已真心悔罪或承认自己有罪；二是不适用刑罚方法，也能达到预防犯罪和改造犯罪的目的，为此不需判处刑罚，从而作出不起诉，在此当中存在比较大的裁量因素，由此引发的争议也较多。
（四）相对不起诉、撤案程序烦琐，办案周期较长，不如简易程序快捷。实践中，经审查认为符合相对不起诉条件后，必须经业务部门讨论、检察长审定、检委会的讨论，这些规定对防止滥用职权起到了一定的作用，但诸多限制阻碍了不起诉权的运用。办案中大多不愿提出相对不起诉意见，对于轻微刑事案件，只要构成犯罪，一般按简易程序移送法院审理。此外，在有些案件中，提出相对不起诉或撤案意见还可能受到非议、猜疑，怕承担办“人情案”、“关系案”的压力。
三、在现有法律框架和工作机制下，运用检察职能体现老年人轻微刑事犯罪的从宽处理
（一）在工作流程控制中体现对老年人轻微刑事案件的人文关怀
1、以现有公诉案件“繁简分流”规则为参照，建立适合老年人轻微刑事案件特点的办理机制。对于老年人轻微犯罪，又具备“七十岁以上”、“初犯、过失犯”、“因亲友、邻里、婚姻、家庭之间纠纷引发的”、“已就民事赔偿、精神抚慰等方面达成和解”等情形的，不宜简单认定为“简类案件”，为实现“简的办快”，一味追求诉讼效率，只要构成犯罪提起公诉；而应当全面审查，综合考虑犯罪的“社会危害性”和“主观恶性”，对于有被害人的案件，须听取被害人和被害人委托的人的意见；充分考虑不起诉的可能性和提起公诉的社会效果和法律效果。对于有达成和解意向和条件的可撤案或者不诉的，按繁类案件办理，为“从宽处理”案件创造充足的办案期限；对于犯罪事实清楚、被告人认罪的，又需要起诉的简类案件应“快审快诉”。
2、建立老年人犯罪办案小组，实行办案专业化，准确适用法律。指派业务精通、精力充沛、责任感强的检察人员组成专门办案小组，深入细致的体会宽严相济刑事司法政策的精神实质，积极探究针对老年人犯罪的工作机制创新与改革，及时细致的总结办理老年人轻微案件的经验与措施，在统一执法理念和执法尺度的基础上，严格按照工作流程和办案纪律审查案件，避免办案随意性和办“人情案”、“金钱案”的问题，也为“从宽处理”老年人轻微刑事案件提供机制保障。
3、加大对于老年人轻微刑事案件的交叉阅卷机制与合议力度。老年人轻微犯罪“犯罪情节轻微”、“主观恶性较小”、“社会危害性不大”和“不需要刑罚处罚”等情节认定都需要运用自由裁量权，为避免因承办人员个体差异，出现标准、认识不统一的问题，一方面针对部分疑难案件进行交叉阅卷，或者推行每案须经全科讨论合议的制度，群策群力，由集体研究决定诉与不诉，争取运用非诉讼化、非刑罚化的方式处理案件。另一方面针对复杂、疑难的案件可举行“公检法”联席会议或者由政法委组织商讨。为“从宽处理”老年人轻微刑事案件增加一道程序保障。
（二）建立老年人犯罪案件从宽处理的相关机制
1、建立老年人轻微刑事案件“相对不起诉”和撤案制度。按照《刑事诉讼法》的规定和宽严相济刑事司法政策的精神，遵循“严格依法”的原则，进一步细化明确不起诉的对象、条件和程序。（1）针对老年人轻微刑事犯罪，主观恶性较小、社会危害不大的，可以不起诉或撤案；（2）针对七十岁以上老年人轻微刑事犯罪，虽没有刑法规定的不需判处刑罚或者可以免除刑罚的情节，但本人认罪态度好，积极赔偿给被害人造成的损失，取得被害人谅解，可以考虑撤案；（3）针对七十岁以上老年人犯罪情节较重(犯罪较重系指依法可能判处三年以下有期徒刑的犯罪)，但系初犯，本人认罪悔罪，愿意赔偿给被害人造成的损失，取得被害人谅解，能保证不再犯罪的，可以考虑撤案；（4）针对七十岁以上老年人轻微刑事犯罪，又兼具备--“初犯、过失犯、从犯、中止犯”、“因亲友、邻里、婚姻、家庭之间纠纷引发的”、“已就民事赔偿、精神抚慰等方面达成和解”的情形的，应当优先考虑不起诉或者撤案。（5）针对七十岁以上老年人犯罪轻微犯罪，犯罪后因病等原因失去了继续犯罪的能力。能保证不再犯罪的，应当优先考虑不起诉或者撤案。
2、以评估老年人轻微犯罪“主观恶性”、“社会危害性”以及“再犯可能性”为核心审查案件，为“从宽处理”案件提供基础。全面考虑犯罪的社会危害性和主观恶性，重点审查暴力程度、危害客体、犯罪情节、作案手段、危害后果、犯罪性质，以及犯罪的动机与目的，综合考虑平时表现、身体状况、被害人意见等等。在审结案件时，需要提交书面的关于老年人轻微案件“再犯可能性”的评估报告，以作为如何处理案件和提出有针对性的量刑建议的依据。
3、建立老年人犯罪档案制度，通过横向、纵向对比为高质量的提出量刑建议提供参照和依据。将法院针对老年人犯罪的判决进行分类收集、分类掌握，一方面掌握一段时期内本地老年人犯罪的总体情况和特征；另一方面分析法院针对同种类、同形态、同情节的老年人轻微犯罪，是否存在执法尺度不统一，刑罚不一致的现象，并针对这些情况提出具体的“区别对待”的量刑建议，为法院判决提供参考和施加影响。另外将同类犯罪其他年龄段人群的判决情况与老年人犯罪的判决情况进行对比、分析，提出相对“从宽”的量刑建议。针对老年人轻微刑事犯罪法院多以“简易程序”审理的情况，量刑建议均以书面形式提出，且必须内容具体、说理充分、分析全面。
(来源：中国检察网)
三台县人民检察院 李 昭