泰安市黄前水库饮用水源保护管理办法
山东省泰安市人民政府
《泰安市黄前水库饮用水源保护管理办法》已经市政府批准，现予发布施行。
市 长 二ＯＯ五年十二月二十日
泰安市黄前水库饮用水源保护管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强黄前水库水源保护管理，提高饮用水水源水质，保障人民群众身体健康，促进经济社会可持续发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》等法律法规和有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内，黄前水库及流域范围的水污染防治、水源保护、开发建设和监督管理，均应遵守本办法。
第三条 市及岱岳区政府应当将黄前水库水源保护纳入国民经济和社会发展规划，统筹兼顾，逐步加大投入，建立饮用水源保护区发展和生态补偿机制，促进保护区经济社会发展，防治水源污染，确保黄前水库水源水质。
第四条 市政府成立市黄前水库水源保护管理办公室，负责黄前水库水源保护的综合管理，组织、调度、协调、监督保护区水源保护的各项管理工作。
市黄前水库水源保护管理办公室由市水利、环保、公安、规划、国土、卫生、农业、林业、工商、岱岳区等部门和单位组成，并派驻工作人员到水源保护管理办公室工作。
涉及泰山管委管理范围的，由泰山管委负责各项保护和管理措施的落实。
第五条 保护区内的乡镇政府、村（居）民委员会及其他单位、个人都有保护水源水质的责任和义务，有权对乱开发、乱建设、乱倒垃圾、排放污水等破坏环境、污染水质的行为进行劝阻、制止、检举和控告。
第二章 保护区划分
第六条 黄前水库流域内的大津口、黄前、下港等乡镇行政区域为水源保护区，按以下规定分为一、二、三级保护区：
（一）一级保护区为黄前水库兴利水位线(209.00米)以下以及枢纽工程管理范围的区域；
（二）二级保护区为一级保护区以外至向水坡范围以内的汇水范围。具体范围为:自大坝起东经芦山、杨山、东野坡、北山、麦黄山、长城岭、馍馍顶、窝角山等山头连线以内的区域；
（三）三级保护区为二级保护区以外的流域范围。
第七条 保护区内应当遵守下列规定：
（一）严禁破坏水源林、护岸林等水环境生态平衡的活动；
（二）禁止向水库、河道倾倒工业废渣、垃圾、粪便等；
（三）禁止在保护区内堆放、填埋危险废弃物，不得擅自设置工业废弃物、垃圾、粪便等堆放、处置场所;
（四）禁止销售、使用剧毒高残留农药和有磷洗涤剂；
（五）运输有毒有害物质、油类、粪便的车辆不得擅自进入保护区，确需进入和经过的，应事先征得水源保护管理办公室同意，依法办理有关批准手续，并采取防渗、防溢、防漏和应急措施；
（六）小城镇、集中居住点、旅游项目和设施（包括景区景点、疗养、度假等项目，下同）应当建设垃圾和污水收集处理设施，逐步进行无害化处理。
第八条 一级保护区内禁止下列行为:
（一）设置排污口，直接或者间接向水体排放污水、废液;
（二）新建、改建、扩建除水利、供水和保护水源以外的工程项目;
（三）在水库水面游泳、洗澡，进行水上训练以及其他水上体育、娱乐活动；
（四）设置规模化禽畜养殖场，进行网箱养鱼;
（五）电鱼、毒鱼、炸鱼以及在非指定的水域捕鱼、钓鱼;
（六）直接在水体中洗刷车辆、衣物和其他器具等;
（七）其他直接或间接污染水质的行为。
第九条 二级保护区内应遵守下列规定，并保证一级保护区的水质评价要求：
（一）禁止新建、扩建向水体排放污染物的建设项目，改建项目应当削减污染物排放量；
（二）禁止设置污水排放口，已有的污水排放口应当限期拆除；
（三）禁止设立剧毒物品仓库、废物回收、加工堆放场所；
（四）禁止新建、扩建规模化畜禽等养殖场，已有的规模化养殖场应当限期治理；
（五）其他影响水源水质的行为。
第十条 三级保护区应当保证二级保护区水质的评价要求，禁止建设化工、造纸、制药、制革、印染、电镀、冶金以及其他对水质有严重污染的项目，不得擅自进行房地产开发，不得擅自建设旅游项目和设施。
第十一条 黄前水库水源水质评价，按照国家《地表水环境质量标准》和《生活饮用水卫生标准》等规定进行，应当达到规定的等级标准。
第十二条 水源保护管理办公室应组织埋设保护区界碑，标注保护管理规定，任何单位和个人不得破坏、移动、改变界碑。
水源保护管理办公室应会同市环保等部门，根据保护区实际情况，制定计划，对已建成的有污染的单位，采取相应的治理措施，依法予以限期治理、关闭、拆除、搬迁等。
第三章 开发与建设
第十三条 市规划部门会同市水利、农业、林业、泰山管委、岱岳区政府等部门和单位，组织编制保护区总体规划，明确禁止、限制、鼓励发展的行业和项目，严格控制旅游业发展的方向和规模，限制房地产开发，相对集中规划建设农村居住点，加快推进小城镇建设。
保护区总体规划、小城镇规划和村庄集镇规划，按规定报市政府批准后实施。水源保护管理办公室应参与涉及保护区各类规划的编制和审查工作。
岱岳区政府应根据总体规划，组织编制保护区经济社会发展计划，加大农村基础设施建设投入，促进保护区经济社会发展。
第十四条 发展改革部门在办理保护区内的项目核准、备案手续时，应征求水源保护管理办公室意见后，按基本建设程序办理项目手续。
规划、国土、环保、林业、建设、岱岳区等部门和单位在审查办理有关建设手续时，必须查看水源保护管理办公室的意见；工商等部门在办理营业执照手续时，应查看该项目的环保审批情况，征求水源保护管理办公室意见。水源保护管理办公室应根据有关法律法规、保护区规划及本办法规定，及时提出意见。
第十五条 保护区内所有新建、改建、扩建、翻建建设项目，由所在地规划分局审查后，报市规划部门办理用地规划许可和工程规划许可手续，凭规划手续方可办理其他建设手续。
农村村民建设住宅和农业基础设施建设，凡符合规划要求的，由所在地规划分局按规定办理规划手续。
第十六条 保护区内新建、扩建、改建直接或者间接向外排放污染物的建设项目，必须到市环保部门依法办理环保手续。在保护区污染物排放总量内的，建设项目污水处理等环保设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。超过排放总量的，削减现有排污单位的排污量，有污染的新上工业等项目一律不予审批，新上旅游等其他项目必须达到零排放。
污水处理等环保设施必须经过市环保部门检验，达不到规定要求的项目不准投入生产或者使用。
第十七条 除农民住宅外，保护区内的建设项目必须凭规划、环保等批准文件到市国土部门办理项目用地手续。农村村民宅基地，由岱岳区政府按规定办理用地手续。
第十八条 凡涉及保护区内的项目建设，审批部门应及时书面告知水源保护管理办公室。
第四章 保护与防治
第十九条 市环保部门组织编制保护区水污染防治规划，确定水库及流域水环境容量，实施污染物排放总量控制制度，制定严格的水污染物排放标准，防治农业面源、工业和服务业等污染，推进生态保护工程建设。
第二十条 保护区内各单位应到市环保部门依法办理排污许可证，污水处理设施必须保持正常运转，按排污许可限定的污染物排放种类、数量、浓度等排放污水。新建、扩建入河排污口的，应先到市水利部门办理审批手续。
未建设或拆除、闲置污水处理设施，不能达标排放的，由环保部门依法进行处罚，并依法给予停业、关闭、搬迁等处理。
第二十一条 旅游项目和设施、房地产开发、规模化养殖场等排污单位，必须按规定要求建设污水处理设施，必须确保处理设施正常运转达标排放。小型餐饮点、养殖场、加工厂等不得直接排放污水，环保部门指导采取适用的新技术，进行沉淀或技术处理达标后方可排放。
第二十二条 保护区内的医疗卫生机构的医疗废物实行无害化集中处置。任何单位和个人不得将医疗废物随意丢弃、堆放、填埋，不得与生活垃圾混放。
医疗卫生机构应对医疗废物分类收集管理，使用专用包装物或容器存放，医疗废物集中处置经营单位应定期上门收集、运送、集中处理，按照物价部门核定的标准向医疗卫生机构收取处置服务费。
第二十三条 水源保护管理办公室、市环保、黄前水库管理单位、自来水经营单位等应建立水质预警制度，制定应急处理预案，发生污染事故或者其他突发事件，造成或者可能造成水质污染时，水源保护管理办公室应立即采取措施防止、减轻污染，并及时通知市环保部门、自来水经营单位等。
第二十四条 岱岳区政府应组织黄前水库管理单位等加大对水库水体水质防治和保护的投入，负责做好水库防汛、大坝管理、安全保卫等工作，确保水库及水体安全。
第二十五条 黄前水库管理单位应加大巡查力度，及时制止处理破坏和污染水库水体的行为，负责在一级保护区周围架设防护隔离网，及时疏浚库底淤泥、清理沉积物，采取物理、化学、生物等措施防治水库水体污染和富营养化，按国家规定的标准供应自来水原水。
黄前水库管理单位应建设沟渠、排水管或沉淀池等，将水库及上游周边单位直接排放的污水引入水库下游，杜绝污水直接进入水库。
第二十六条 岱岳区政府应把保护区的生态农业作为重点进行扶持，乡镇政府、村（居）民委员会应组织推广清洁生产，调整农业产业结构，建设以林为主的绿色生态农业。大力进行植树种草，保护自然植被，防治水土流失，改善生态环境，提高水体自净能力。
农业、林业、水利等部门应在年度计划中优先安排项目和资金，扶持保护区调整农业结构、发展生态农业、植树造林、农田水利建设、小流域治理等。
第二十七条 在保护区内投资建设的工业项目，应采取区中园等方式，由所在地政府在其开发区中划定相应园区，安置保护区内搬迁、新上、招商引资等项目，并合理界定利益分配。
第二十八条 农业、林业等部门应组织技术机构定期对保护区内的农用地免费进行土壤测试分析，对施肥和用药品种、用量、时间、方式等进行科学指导，推广科学的耕作、追肥和生物防治技术等。
第二十九条 市政府建立黄前水库水源保护发展基金，每年从黄前水库水资源费、财政投入、受益单位和个人等渠道筹集。基金主要用于：
（一）扶持保护区调整农业结构，发展生态农业补助；
（二）对农民使用有机肥料、无磷洗涤剂、低毒农药给予补贴；
（三）生活垃圾集中处置；
（四）应急水污染事故处理；
（五）其他涉及水源地保护的事项。
第三十条 基金的筹集、管理和使用具体办法，由市财政会同水源保护管理办公室等部门制定。水源保护管理办公室提出每年的使用计划，报市政府批准后实施。
第五章 监督检查
第三十一条 建立黄前水库水源保护责任制，保护区内各单位负责组织落实本单位的水源保护责任。
水源保护管理办公室按本办法规定，明确各有关部门、岱岳区、泰山管委、乡镇政府、村（居）民委员会的职责，逐级签订责任书，会同市人事及相关部门对保护管理措施的落实情况进行定期考核。
第三十二条 水源保护管理办公室应建立健全内部分工、岗位责任制、考核奖惩等管理制度和运行机制。
水源保护管理办公室应依托有关部门、乡镇政府、村（居）民委员会、其他基层机构和群众，建立保护管理网络，设立和公开举报电话、信箱等，及时发现和处理违反本办法规定的行为，形成水源保护的快速反应机制。
第三十三条 水源保护管理办公室应组织各派驻部门及其工作人员进行巡查，监督保护治理措施的落实，及时制止各类违法违规行为。对违法排污、开发建设、经营使用高毒农药和有磷洗涤剂、乱倒垃圾、乱倒医疗废物等行为，分别由派驻的相关部门或移交有关部门依法处罚。
严重污染水源构成犯罪的，移交司法机关追究其刑事责任。
第三十四条 水源保护管理办公室应定期对保护区内的主要河道、重点污染点源以及水库水质进行监测，并将监测情况报市环保、卫生防疫等部门。
市环保、卫生防疫等部门应定期对黄前水库水源水质进行监测监督，并将监测结果及时告知水源保护管理办公室。经市政府同意后，水源保护管理办公室会同市环保等部门对黄前水库水源水质进行公示。
第三十五条 自来水、黄前水库管理单位应建立完善日常水质监测制度，不得供应和使用不符合国家规定标准的自来水原水。
黄前水库管理单位应根据监测情况对水库进行针对性的预防和治理，自来水经营单位应有计划地采用新的水处理技术，对原水进行专门处理。
第三十六条 水源保护管理办公室、有关部门及其工作人员应当忠于职守，秉公执法，严格管理。凡玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十七条 其他饮用水源保护区的保护管理参照本办法执行。
水源保护管理办公室应根据本办法规定，制定具体的实施细则，组织各项保护治理措施的贯彻落实。
第三十八条 本办法具体执行中的问题，按泰政办发〔1993〕78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》的规定进行解释。
第三十九条 本办法自2006年1月1日起施行。泰安市政府第35号令《黄前水库饮用水源保护管理规定》同时停止执行。
[摘要] “小产权房”现象在我国出现并迅速漫延，暴露出了我国改革与社会发展进程中诸多深层次的社会矛盾，其本质上是一个农民平等权利保护、公权约束的问题，同时，还折射出法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。“小产权房”现象启示我国必须实行法律变革、实现民主，并进而推进政治体制改革。
[关键词] “小产权房” 土地管理 城乡二元对立 法社会学
“小产权房”又称“乡产权房”，是指在农村集体土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，不能取得由政府房管部门颁发的正式产权证，而是由享有该土地所有权的乡(镇)合作经济联合社或村经济合作社的机构制作颁发权属证书的“准商品房”。“小产权房”最初起源于民间，即农民将自家宅基地上所建的房屋出售给他人，这种现象在我国已存在多年，但并未形成大规模的气候。近年，“小产权房”之所以能兴起并迅速漫延，和前些年涌动的“单位集资建房”、“个人合作建房”等一样，“小产权房”产生的背景，也是在现行中国土地管理制度下，对过高的、远远超过一般居民购买能力的房价无奈而导致的必然结果。事实上，在各地房价日益高涨的现状下，小产权房已渐渐成为除商品房、廉租房、经济适用房、限价房和单位集建房外的另一种城市房屋供应类型。但是，自“小产权房”出现以来，一直存在着两种截然相反的观点。反对的意见认为：“小产权房”一旦放开，土地调控和规划方面将出现失控的状况，最终必将危及农业安全与农民的生存。此外，“小产权房”突破了现行法律的规定，而法律应当被严格遵守。因此，反对者们手握“道德”与法律双重利器，必欲除“小产权房”而后快。而赞成的意见则认为：“小产权房”打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落，它有利于农民、购房者和政府，为政府寻找到了多年想解决而一直又难以突破的“三农”困境的新思路，因此称“小产权房”的产生为农民“自我城市化”的一场革命。以上两种观点的分歧，是当代中国改革与社会发展进程中利益群体之争的一个缩影，暴露出了诸多深层次的社会矛盾，可以从多个不同的学科和角度来进行分析。笔者认为：“小产权房”现象之争关涉法律、法律实施及其评价，因此，从法社会学的角度来透视“小产权房”现象，寻求突破当前“小商品房”困境的出路不无裨益。
一、“小产权房”之争本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题
著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明：政治自由和社会机会都是平等的内涵，权利的不平等才是真的不平等，贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。[1]森的理论同样可以用来分析我国“三农”现象。“小产权房”是我国所特有的一种现象，在西方国家并无相应的对照物，“小产权房”能否转让问题，本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。
1.农民财产权未受到平等的保护。按照现行土地管理法和房地产管理法的规定，地市及城市郊区的土地属于国家所有，农村的土地属于村民集体所有，村民对土地只有使用权，即承包经营权，无所有权。农村集体所有的土地不能直接用于城市商品房开发建设，如果用于商品房建设用途，必须先由当地政府进行征地，给予相应的征地补偿，将“村民集体所有”的土地转为“国有”后，再通过拍卖等手段，将附期限的“国有”土地使用权转让给开发商，这样开发商才可以在原属于“村民集体所有”，现属于“国有”的土地上搞商品房开发。事实上，政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地，然后以几十倍甚至几百倍的价格卖给开发商，从中获得巨额利益。可以看出，在现行土地管理体制下，虽然农村土地属于“村民集体所有”，但集体所有即意味着不归任何具体的个人所有，农村土地实际处于所有权缺位的状态。这种体制使得“村民集体所有”的土地所有权中最核心的处置权和收益权被公权所剥夺，不能有效地保护农民的土地权益。事实上在全国各地，农民已经自发地通过出租、变卖集体土地使用权、出售宅在地上所建房屋等各种方式来实现自己的土地权益。决策层已意识到了上述现象的普遍存在，为了维护这种“村民集体所有”的体制，国家有关部门多次发布通知反复重申农民在宅基地上所建的房屋不得向本集体组织以外的人出售。由于农民对土地无所有权，因此，在该制度中始终处于被动的地位，而地方政府在征地中则处于主动的地位，同时由于其握有强大的政治资源，因此地方政府完全掌握了土地的主宰权，这是近年来层出不穷的因征地而侵犯农民权益事件之所以发生的制度性根源。
2.在法律和公共政策制定的过程中，农民缺少利益代言人。首先，按照现行《中华人民共和国全国人大和地方各级人大选举法》的规定，在全国、省级、县级等各级人大代表选举中，人大代表名额的分配原则为，“农村每一代表代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数。”亦即从选举权的意义上，四个农民才相当于一个市民。由于我国人大代表选举采用的是直接选举与间接选举相结合的方式，只有在县、乡镇两级人大代表选举中采用的是直接选举，而地市级、省级及全国人大代表则采用的是间接选举，即由下一级人大代表选举产生。事实上，从民主的角度来看，直接选举代表了直接民主，而间接选举的民主性则较低，间接代表的层级越多则民主性越低，这是一个基本的政治常识。其次，在近三千名全国人大代表中，出身农民的代表人数聊聊无几。在每次人代会上，“三农问题”及农民群体总是“被关怀”的对象，但农民群体却始终缺乏通过广泛参与、平等商谈来表达自身利益诉求的机会。事实上，政府维持目前的城乡二元对立的土地制度，无不声称是从保护农民的利益角度出发的，主要理由为：(1)土地所有权如果归农民所有将会造成大量的土地兼并现象，将危及国家的安全与稳定；(2)由于农民每户只能享有一处宅基地，如果房屋转让，宅基地随之转移，农民就失去了唯一的生存基础，必定造成社会问题；(3) 宅基地使用权是农民特定身份的社会福利，其他人无权享受，等等。事实上，这种逻辑的背后是一种反平等、反法治的主客体际思维，即农民不是权利的主体，而只是客体，体现的是一种“父爱主义”。在这种思维模式下，农民是“非理性的”人，他们不能完全理解自己的行为和把握自己的命运，只能“被代表”，只能成为“被讨论”、被施以阳光雨露的对象，而这种“代表”和“施与”则是绝对善的，是为农民的利益着想的。事实上，这只是有关部门一厢情愿的空想。而众多的封杀“小产权房”的法律或政策的出台，并没有举行大规模的由这些法律或政策所规制的对象农民群体参加的听证会，以充分听取农民群体的意见。在现行的体制下，农民群体由于没有参加谈判的权利，作为弱势群体，在公共政策制定过程中缺乏利益代言人，他们的土地权利事实上被掠夺了。
由于以上制度性的原因，使得作为土地真正主人的农民不能充分实现土地权利，在土地被征用的过程中始终处于无发言权“任人宰割”的弱势地位。而农民住房不能和城市居民住房一样上市交易的法律与政策，实质上侵犯了农民的财产所有权，堵塞了农民筹措资金扩大经营的道路，阻碍了农村商品经济的发展。与城市居民依靠房产升值，财富不断得到累积相比，作为农民财产的核心部分的房产只能是不能升值甚至还会不断贬值的死资产，因此，该制度实质上还侵犯了农民的宪法平等权。以上对农民制度性的束缚，从经济学的角度来看，它导致了农村内部的生产要素无法实现优化配置，成为制约农民财富积累的主要制度障碍，它与户籍制度一道，构成了对农民的制度性歧视，是造成中国“城乡二元对立”的制度性根源。
二、“小产权房”背后是公权行使与公权约束的问题
众所周知，“小产权房”在现行的法律体制中是不合法的，但“小产权房”之所以能产生直至迅速漫延，购房者明知有风险却愿意购买，直接的原因就在于愈演愈烈的畸高的房价远远的超出了普通公众的购买能力，与商品房相比，“小产权房”较低的价格能满足广大城市中低收入阶层公民体面地、有尊严地居住这一最基本的需求。而房价为什么会畸高，政府的各项打压房价的举措为什么不能奏效，原因实则在于政府自身，事实上，公权在房地产市场中的作用是导致我国房价高居不下的主要原因。
1.房地产市场税费过重。中国政府近年税收收入的增长速度是GDP的两倍，GDP以及税收的增长很大程度上是由于土地开发形成的。据悉，中国房地产三级市场上的税收几乎是世界上税负最重的，上百项税费的结果必然是房价居高不下。小产权房省去的费用主要是两部分，一是土地出让金，二是各种税费。事实证明，刨去这两块费用，住房价格可以压低70%左右。[2]
2.地方政府与民争利。地方政府与房地商事实上形成了“利益共同体”，处于“一荣俱荣，一损俱损”的利益共进退关系。房价飞涨必然带来地价飞涨的结果，而现行的财政体制规定土地出让金全部归地方政府独自享用，因此地方政府从地价飞涨中可以获得巨额的利润。在一些地方，政府卖地所得占了岁入的大半，甚至达到2／3。由于这些钱不必纳入预算、决算，事实上成了地方政府的“小金库”。因此，有学者认为，房价疯长对于有权的官员实际上是“公私两利”的事：于公，一是政府有钱，二是拉上GDP；于私，一是自己口袋里钱见长，二是可以长官。这就是地方政府对中央遏制疯房“上有政策，下有对策”的经济原因。[3]
事实上，“小产权房”争论现象的背后是各种利益的搏弈。维持现行的土地制度，地方政府、部分“有官方背景的”开发商、以及一些炒房者是最大的获益者，而中央政府、农民、以及广大购房者成为受害者。由于地方政府掌握着公权力，所有的政策都必须通过地方政府来执行，事实上成了土地制度改革的最大阻碍力量。在中央、地方各级政府利益的搏弈中，处于权力最高层的中央政府和权力最低层的乡镇政府显然处于弱势地位。中央政府虽然处在权力的最高层，但政策的制定需要得到准确的信息，而且关键的是中央政府制订的政策需要下级各级政府去执行。为了解决高房价苦民的问题，中央政府不可谓不重视，所采取的措施从表面上看力度不可谓不大，但所开处方却往往药不对症，采取的措施只是风声大、雨点小，相反一段时间过后，房价却还是扶摇直上。另外，虽然民间不乏好的思路，市场自发催生“小产权房”即是最好的说明，但迄今为止，中央政府的政策都是在现行的土地管理体制中进行的，这表明现行的政策反馈及民意上达的途径出现了严重问题。既得利益团体在权力精英、学术精英中不乏数量庞大且强有力的代言人，由于利益集团的作用，中央得到的信息往往是扭曲的。至于中央的一些惠民政策的执行，中国自古以来就有“上有政策，下有对策”，“上有澎渤之施，下有毫厘之给”的“官场文化”，中央政策被下级执行变味走样诚属惯常。而处于权力最低层的乡镇政府，土地是其辖区的，上级政府只要一征地倒手即可以获得巨额利益，而这其中乡镇政府是无利可图的，这是为什么经常会发生乡镇政府截留对农民的征地补偿款导致征地纠纷甚至引发“群体性事件”的一个重要原因。至于不在国家正式权力序列的村委会，由于土地是农民赖以生存的命脉，现行的土地管理法规定农村土地属于“村民集体所有”，但在实际操作中变成了无人所有，进而变成了权力所有，土地的增值财富被权力所攫取，农民的土地权益难以得到保障。因此，由乡镇政府、村委会在集体土地上建房出售，显然比被国家征地要得到更多实惠，事实上，乡镇政府、村委会对“小产权房”的支持对“小产权房”兴起起到了关键性的作用。
三、“小产权房”现象折射了法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。
“小产权房”是对当前滞后的土地制度所导致的非理性房价的一种本能的反叛，是房地产市场所催生的“自生自发的秩序”，虽然不合法，但却具有合理性，能带来多方共赢。它在能为一部分社会群体解决迫在眉睫的住房问题的同时，也为众多的开发商寻找低廉开发成本创造了可能，同时还帮助政府解决了部分居民的住房问题以及为解决“三农”困境寻找到突破口。小产权房一旦合法化（当然应当经过合理规划，以避免占用大量耕地），将改变土地垄断现状，当前的房地产市场土地供应不足会得到缓解，而如果二元对立的土地制度继续维持下去，城市中低收入群体、农民、诚实守信的开发商都将大受其害，同时政府的行政成本会越来越高。事实上，小产权房是对当前的土地管理和相关制度的严峻挑战，是继续维护这一制度还是断然进行改革？毫无疑问，目前是进行相关制度变革的契机。
对于那种认为“小产权房”突破了现行法律的规定，而法律应当被遵守的意见，笔者认为正如霍姆斯在《法律的道路》中认为的那样，“一项法律准则倘若没有比它在亨利四世被订立时更好的理由，固然是件令人不快的事；但更令人反感的是，即当它被订立时的理由早已消失时，却仅因盲目的附从过去而仍一味地固守着该项准则”。而罗斯科•庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活”。[4]因此，“时移事易”，法律必须适应时代的发展，因势利导回应时代的要求，而不能削足适履，硬将社会往僵化过时的法律中去套。那种教条主义的墨守成规，只能导致法律空转，徒增行政成本，阻碍社会的发展。事实上，法律的权威不是来自于强制，而来自于理性、公平与正义，“法律的威力与其说围绕法律的军事力量，远不如说在于法律符合正义和大众意志的原则。当法律原则是社会利益的时候，人民自己就是法律原则的支柱，全体公民的力量就是它的力量。”[5]“只有这些法律总是以自然和理性为依据，从人民的利益出发，而且都是经过大家的讨论，每个人都了解法律草案的目的所在，在得到普遍的赞同以后才制定的；这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律，人民当然总是怀着愉快甚至自豪的心情来执行”。[6]因此，“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察”。[7]现行土地管理法律因脱离时代而显得严重滞后，但由于长期以来形成的一种制度的“路径依赖”，特别是从现行土地制度中获得巨额利益的既得利益集团的阻碍，使得改革步履维艰，但目前中国城市化进程、“三农”困境、作为弱势群体的农民权益保护等均一致要求通过彻底的改革，突破土地制度路径束缚的时候。马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[8]事实上，改革需要勇气和魄力，正如当年小岗村的农民冒着风险按血印搞土地承包，土地承包制从不合法到合法，最终闯出了农村改革的新天地那样，形势的发展迫使我们必须跳出旧有的框架和路径，及时变革土地管理法制，使其走向理性化的轨道，以适应时代的需要，而不应墨守成规而固步自封，从而丧失制度变革的良好时机。
四、“小产权房”问题的启示
作为政治学、法学、公共管理学等学科上的一个最基本的前提预设，国家是通过人们之间的社会契约而组成的。具体而言，即人们通过社会契约，让度出部分权利以组织政府，由于政府的权力来自于人们的让度，故政府应当为民众提供安全、自由、人权保障为核心内容的公共产品。当代中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”已写入神圣的宪法，从宪法解释角度来看，公民居住权保障是政府的宪法义务，当然也是建设社会主义和谐社会的应有题中之义。因此，政府不能以任何理由或借口而不履行对公民居住权保障的义务。对于当前疯涨的房价，有学者认为其实质上“是政治道德问题，不是经济问题”，一针见血地揭示出了问题的实质。[9]当前，我国正处于一个社会转型时期，面对迅速变化的社会，我们不能抱残守缺，法律也不能变动不居。
1.破除旧的观念，彻底抛弃长期以来在政策制定的过程中，对待农民的那种主客体际思维和单方面施以恩惠的“父爱主义”，对农民的态度应当“从恩惠到权利”。事实上，农民在宪法上与城市居民一样是平等的公民，在财产权利和人身权利上是完全平等的。同时，农民是理性的人，是“经济人”，是其自身利益的最好的维护者，农民对自己生活的把握和对幸福生活的追求，从来不比任何一个群体差，他们不需要仅仅只是被动地“被代表”， 他们需要参与平等的协商与谈判，需要有直接的或通过平等的、直接的选举产生的代表来表达其群体的利益诉求的机会。对于那种从主客体际思维出发、出于“父爱主义”的那种维护现行土地制度是出于“从农民利益角度考虑”的观点，其完全“是一种严重不了解农村实际的官僚假想”。[10]事实上，无论是历史还是现实，均证明实现农民土地所有权不是可不可为的问题，而是为或不为的问题。
2. 在抛弃上述陈旧的、落后的观念基础上，彻底改革导致我国城乡二元对立的法律制度。首先，解放农民，废除将农民捆绑在农村的法律与政策，废除50年代由公安部颁布的“暂行”了五十多年的，早已落后于时代，实质上侵犯了八亿农民受宪法保障的平等人身权、财产权的城乡二元对立的户籍管理制度，真正实现农民的宪法上的身份平等权；其次，必须对我国土地管理法律制度实行改革。前已述及，我国现行的城乡二元对立的土地管理制度已严重落后于时代发展的要求。事实上，作为目前“小产权房”现象产生的制度性根源——我国现行土地管理法第63条 “农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定本身就明显地违反了我国宪法第10条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，应当接受违宪审查。笔者认为，在当前的形势下，要解决严峻的“三农”问题，必须使农民拥有土地所有权，让农民真正地享有中华人民共和国宪法所确认的财产平等权，只有这样才能使农民有能力对抗强大的公权，保障作为其财产权核心部分的土地权利不受来自公权的任意侵犯，平息当前发生在全国各地的在一定程度上呈现出暴力和失控迹象的土地争端；只有赋予农民土地所有权，才能使农民有恒产而有恒心，克服农业生产中的短期行为，加大对农业的投入；同时，也只有赋予农民土地所有权，农民才能真正地可从土地增值中获得利益，农村社会保障系统将比较容易地得到建立，社会主义新农村才能建成，农村和农民的现代化才有可能实现。因此，时代的发展呼吁新的农村体制改革，呼吁法律的及时变革，那种以稳定农村为理由继续维持对农民进行制度性歧视的制度是极不明智的。
3. 扩大社会主义民主，改革公共政策的制定过程。改革开放、市场经济发展至今，不可否认的是，我国社会出现了较为严重的贫富分化局面，产生了不同的利益阶层群体，如果不承认这一点，只能说不是愚蠢就是别有用心。当前社会发展过程中一个值得警惕的现象是，政策制定的过程中弱势群体缺乏代言人，其利益诉求无法得到充分的表达，而上层政策或制度的出台往往缺乏必要的、由各阶层，特别是作为政策或制度所规制对象的阶层平等参与商谈的程序，因此，才会有“要求中小学生跳交际舞、唱京剧”、“上海禁止合租房”、“东莞禁止养猪”等一系列荒唐政策的出台。而其中尤其值得重视的是，作为绝对数量最大但却处于弱势地位的农民群体的利益诉求由于缺乏充分有效表达的途径，从而引发了许多社会矛盾。令人欣慰的是，胡锦涛同志在中共十七大报告中提出，要扩大人民民主，“建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”，这使我们看到了实质性的进步。但笔者认为，在此基础上，应当更进一步，逐渐实现各级人大代表的直接选举，创造比资本主义更先进的政治文明，更充分地体现社会主义制度的优越性。此外，在政府公共政策制定的过程中，应充分听取各阶层的利益诉求，为此应从制度上保证社会各阶层能真正实现充分参与的权利，在此基础上，政府行为应恪守行政伦理，不得从公权行为中获取任何利益，不得与民争利。因此，应切断地方政府从土地中获益的制度根源，并切实采取措施，减轻房地产行业、以及广大中小企业、工薪阶层的税负，培养税基，藏富于民。
4.推动政治体制改革，防止权力的异化。众所周知，长期以来中国的改革事实上只是一条腿在走路。经济体制改革活跃了市场，激发了企业的活力，使中国经济获得了很大的发展，但由于政治体制改革的严重滞后，造成权力过于集中，权力缺乏必要约束，其所带来的弊端已越来越明显，并正在吞噬着经济体制改革所取得的成果，阻碍经济体制改革进一步深入。特别是由于政治权力加盟经济利益，权力的行使与利益的关系日益密切，遂造成了严峻的腐败局面，特别是以维护“公有”之名，行部门利益保护之实的现象越来越严重。由于公有企业事实上不可能由“全民”享有，真正享有利益的只能是这些公有企业内部的人。因此，移动通信、中国电信、烟草、民航、铁路、供电、供水、供气等垄断行业的所有行为（包括涨价行为），无不声称是为了维护“公有制”，维护公共利益！但这些垄断部门职工的巨额工资福利，对照其落后的服务，再加上《反垄断法》出台前的利益之争最终使得这部法律只反“自然垄断”，却不反当代中国最严重的、最应当反的行政垄断，足已使任何稍具常识的人看出这些垄断行业的真正目的。在此背景下，那些以维护法律实施为名，主张彻底扼杀“小产权房”的利益群体，不得不让人怀疑是否也是出于同样的目的。
社会主义应该是公平正义的社会，绝不能允许在社会主义、公有制等神圣的旗号下由少数人、少数群体享受特权而致使社会主义的神圣使命落空。为了防止利益集团攫取政治、经济利益，防止社会群体的分化与社会的动荡，必须坚决进行政治体制改革。笔者认为，政治体制改革的核心在于通过分权防止权力过于过集中，实现法律对权力的控制。虽然，“三权分立”的模式并不适合中国，我们绝不走西方的老路。但权力的分立，通过权力约束权力以防止产生腐败是政治学的一条基本定律，所有法治社会的政治实践均无法逾越，因此，我们应当探索出一条适合中国具体国情的通过权力来制约权力的模式；另外，关于政治体制改革的政府角色定位，笔者认为，当代中国的政治体制改革的图景应确立政府“守夜人”的角色，政府必须彻底退出市场经济的利益链，回归其本来的公共服务提供者的角色。邓小平同志说过，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少”，[11]在计划经济时代，党和政府一直充当的是家长和全能保姆的角色，整个社会也习惯于依靠政策和指令办事，但政策和指令来自于上层直至最高层，其制定的过程中缺少社会各阶层的充分参与及辩论，长期以往遂导致我们的社会成为一个缺乏反思、反馈和自我纠错机制的社会，中华人民共和国建国后许多政治运动的发动，许多决策的失误的原因即在于此。当代中国，时代发展要求进一步扩大民主、保障人权。因此，应当从宪法保留、法律保留的角度来重新审视具体的法律、法规、规章中对公民宪法基本权利的限制性规定，切实保障公民的表达自由和其他各项宪法基本权利，在此基础上，营造下情上达渠道通畅，政策反馈与纠错机制灵活，充满活力与创造力的社会主义和谐社会。
[参考文献]
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http://economist.icxo.com/htmlnews/2007/06/22/1147531.htm
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http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=265268
[4][美]罗斯科•庞德.法律史解释[M].邓正来译.中国法制出版社.2002.1.
[5][法]罗伯斯比尔.革命法制和审判[M].赵涵舆译.商务印书馆1979.153.
[6][法]埃蒂耶纳•卡贝.伊加利亚旅行记（第2卷）[M].商务印书馆.1982.134.
[7][美]伯尔曼.法律与宗教[M].三联书店.1991.47.
[8]马克思恩格斯全集（第3卷）[M].人民出版社.1960.544.
[10]宋庄艺术促进会（2007年7月16日）. 妥善解决农村宅基地房屋买卖纠纷构建和谐诚信社会[EB/OL]. http://bbs.arts.tom.com/item_461_3049_0_1.html
[11]邓小平.邓小平文选(第2卷)[M].人民出版社.1994.332.
[作者简介]高军，男，江苏淮安人，法学博士、副教授、江苏华东律师事务所律师。联系方式：13585359126；gdhzgaojun@163.com
本文已发表在《延边大学学报》2008年第3期，转载（引）请注明出处，谢谢！