辽宁省鞍山市人民政府办公厅


鞍山市人民政府办公厅关于印发鞍山市封山禁牧管理暂行规定的通知

鞍政办发[2008]97号



各县（市）、区人民政府，市政府各部门，各有关单位：
经市政府同意，现将《鞍山市封山禁牧管理暂行规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○八年十一月二十八日

鞍山市封山禁牧管理暂行规定
第一条 为保护、培育森林资源，改善生态环境，根据《中华人民共和国森林法》、《辽宁省实施<中华人民共和国森林法>办法》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 凡在我市行政区域内从事封山禁牧及相关活动的单位和个人，应当遵守本规定。
第三条 本规定所称封山禁牧是指对林地及非林地植树区域进行封育，禁止放牧等人为活动的一种管护方式。
第四条 封山禁牧应当遵循统筹规划、保护优先、封育结合、严格管理和可持续发展的原则，促进全市生态建设。
第五条 国家公益林地、特殊保护和重点保护的地方公益林地以及商品林中的未成林造林地、幼龄林地和其它生态脆弱区域的林地为本市封山禁牧区，实行全年禁牧。除此以外的林地，在11月1日至翌年5月31日期间实行禁牧，6月1日至10月31日可根据载畜量适度放牧。
第六条 封山禁牧区由县（市）、区林业行政主管部门根据本地区林业发展规划和森林资源状况划定，并报本级人民政府批准。
县（市）、区人民政府批准的封山禁牧区域，应当向社会公布。
第七条 县（市）区、乡（镇）人民政府负责本辖区的封山禁牧工作。要建立封山禁牧责任制，并把封山禁牧工作纳入县（市）区、乡（镇）年度目标考核内容。
第八条 市、县（市）区林业行政主管部门负责本行政区域内封山禁牧的组织实施和监督管理工作。
动物卫生监督管理部门应当引导、扶持禁牧区群众调整畜禽品种结构，种植优质牧草，做好舍饲圈养技术服务工作。
财政、农业、水利、国土资源等相关部门应当按照各自职责，共同做好封山禁牧的有关工作。
乡（镇）、村要组织订立护林禁牧公约，明确护林义务和责任，并监督执行。
第九条 国有企事业单位经营的封山禁牧区，由国有企事业单位负责管护；国有企事业单位无力管护的，可与乡村集体、专业户（组）签订合同，委托其进行管护。乡（镇）、场、村集体经营的封山禁牧区，由乡（镇）、场、村集体负责管护。个人经营的山林，由使用权属人负责看护，也可委托乡（镇）、村集体统一管护。
第十条 县（市）、区林业行政主管部门应组织乡（镇）、村及基层单位在封山禁牧区主要路口、山口或重要部位设立永久性标志、标牌，并注明“四至”范围、责任人及护林禁牧公约。
第十一条 县（市）、区林业行政主管部门应在封山禁牧区建立护林组织。
第十二条 乡（镇）、场、村集体应聘用专职护林员负责受委托禁牧区的管护工作。专职护林员的主要职责是：
（一）巡护封山禁牧区；
（二）制止破坏森林资源的行为；
（三）对违反规定及封山禁牧公约和其他破坏森林资源的行为，报林业行政主管部门或乡（镇）、村处理。
第十三条 封山禁牧区内严禁从事下列活动：
（一）放牧、狩猎；
（二）采石、挖砂、采矿、垦荒；
（三）移动或毁坏标志及其他设施；
（四）法律、法规、规章禁止的其他活动。
第十四条 县（市）、区林业行政主管部门应定期对封山禁牧年度计划的执行情况进行全面检查，并向本级人民政府报告。市林业行政主管部门应定期或不定期对全地区封山禁牧情况进行抽查，抽查量应不低于封山禁牧区面积的15%。
第十五条 县（市）、区人民政府应当对封山禁牧区实行舍饲圈养者给予鼓励和扶持。
第十六条 违反本规定致使森林、林木或林地受到毁坏的，由县以上林业主管部门按照有关法律、法规予以处罚。
第十七条 违反本规定构成其他违法行为的，由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 封山禁牧工作人员依法行使职权，任何组织和个人不得阻挠干预。对围攻殴打封山禁牧工作人员的，由公安部门依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 从事封山禁牧管理、监督的行政管理人员应忠于职守、秉公办事，因玩忽职守、渎职、失职造成损失的，由所在单位或上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。护林员因工作失职造成损失的，按有关规定追究责任。
第二十条 本规定自2009年1月1日起施行。



从戎某挪用公款、诈骗一案看"两院三部一委《规定》"第六条在实践中的理解适用

杨飞


《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第六条（以下简称"第六条"）：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院 侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
案例
戎某原系某县法院执行庭助理审判员，1996年-1999年，戎采取开具白条手段，收取多名民事案件被执行人执行款6万余元人民币私自予以截留，归个人使用。在其挪用行为被所在单位发觉后，该戎仓皇出逃。出逃期间，戎某以遭窃等为名，向外地多名朋友骗取4万余元人民币，全部用于赌博挥霍。案发后，该县检察院以挪用公款罪对戎某立案侦查，期间又查清了戎某诈骗犯罪的事实。并以戎某涉嫌挪用公款罪、诈骗罪向法院提起公诉。对本案中戎某构成挪用公款罪、诈骗罪无异议，但对检察机关是否有权对戎某的诈骗行为进行立案侦查存在不同观点。
赞成者认为，检察机关以挪用公款罪对戎某立案，侦查期间又发现戎某的诈骗事实，主罪为挪用公款罪，依照"第六条"的规定，对诈骗罪应由检察机关立案侦查，公安机关予以配合。
反对者认为，诈骗罪只能由公安机关立案。且在本案中，诈骗罪法定刑量刑档次高于挪用公款罪。主罪为诈骗罪，故诈骗罪应由公安机关立案管辖并侦查挪用公款罪，而检察机关予以配合。
一审法院认为，本案诈骗罪为主罪，检察机关对诈骗部分无侦查权，只能配合侦查。故只对挪用公款部分做出判决，对诈骗部分取得证据认为是非法证据，不予认定。二审法院认为，本案中，主罪为挪用公款罪，但检察机关未将诈骗罪移送公安机关，违反了管辖规定，对诈骗罪取得的证据不予认定。
分析上述观点，分歧在于对"第六条"理解不一。矛盾焦点有三，分述如下：
主罪问题
什么是"主罪"，法律上从无界定。但主罪的提法早已在有关司法解释中出现。较早提及的是"两高"、公安部于1984年5月26日发布的《关于怎样认定和处理流氓犯罪集团的意见》，其中第二条第二项规定，"不以流氓罪为主罪，或者虽有流氓行为，但尚未构成流氓罪的其他犯罪集团，不应认为流氓集团。"从"主罪"含义上看，应是相对于次要罪而言的。实践中一些司法人员确定数罪中主罪时，往往先比较各罪的法定刑，重刑者自然被反推为主罪。其实，主罪并不等于重罪。依主罪必重罚确定主罪是不自觉地受到了刑法溯及力理论或其他理论的影响。"主罪"含义理应考虑若干要素，如主体身份、犯罪手段、危害性、应处刑罚、社会影响以及数罪的地位关系（如牵连包容）等。参照刑诉法第25条中“主要犯罪地”之“主要犯罪较妥当”。数罪相比，次数多、范围广、危害大、判刑重的应是主罪。笔者以为，上文提到的"《意见》"中，如果有一犯罪团伙长年从事流氓活动，影响极坏，突于某日受雇而窃取国家秘密一次，尽管根据该罪可能处刑较之流氓罪重，但由于该团伙以从事流氓犯罪为常业，且影响大，仍不影响其流氓集团性质（流氓罪和流氓犯罪集团现已不存在）。从本案看，戎某身为法院干警，利用职务之便挪用公款长期归个人使用，且数额较大，次数多，属于情节严重，已构成挪用公款罪，应在5年以上处刑。潜逃中，又诈骗他人财物，构成诈骗罪，在3年以上、10年以下处刑。根据法定刑也应认定主罪为挪用公款罪。
不论上述比较两罪法定刑的方法是否合理、有依据，如根据戎某犯罪的情节、身份、危害性以及发案顺序来考虑，综合认定主罪为挪用公款罪理由更充分些。客观上讲，大多数主罪都是重罪，单纯比较法定刑的方法有其可取之处，主罪为轻罪毕竟是少数；再者，这一方法也可简化程序、避免争议。但对于处罚大体相当的两罪，特别是对“第六条”中解决公检互涉案件的程序性问题方面，还是由公、检两机关综合考虑为好。“第六条”在确定主罪侦查机关为主侦查时，用语上是命令式的，难以做变通理解，故而如将主罪也做机械理解，无助于指导侦查实践。侦查还必须考虑查破难度，不能只根据刑罚轻重来定，这样才会使司法解释发挥实际的作用。
另外，在主罪的具体判断上，首先要判断“他罪”。先立案机关开始一般是发现他罪端倪，但很难判断线索是否构成他罪。有可能是在管辖内案件即将侦查终结时才发现他罪，即“带出来”的他罪（本案即属），即相关司法解释中提到的“判断有可能为... ...”。笔者以为，在侦查前期都只能由先立案的机关侦查，待有足够证据认定主罪了，再将案件移送对方，协商确定何为主罪，谁来主侦，防止抢案和推委扯皮。类似精神可见“两高”、公安部、解放军总政治部1982年发布的《关于军队和地方互涉案件几个问题的意见》中。也就是说，在前期先立案机关单独取得的涉及之罪的证据当然不能算非法证据。其次，从判断主罪看，主体只能是公、检两机关，时间是侦查阶段。因为同上所述，先侦查机关发现两罪后，由于其主次经常随着侦查开展不断变化，不可能“一举”预见何为主罪，侦查机关的判断很可能在后期改变调整，和审判阶段法院就主罪的判断不一致是正常的，但法院显然不应根据审判阶段做出的认定，而后要求由哪个机关重新主侦。“第六条”本身的定位在侦查程序阶段，无由认为是对此类证据形式的强制性规定。只要公、检双方就互涉案件协商一致，即使对案件主次的认定和最终认定不同，也不等于前期取证是非法的。否则，此类案件在侦查前会出现征求法院意见的情况，而由法院本身对此定性也是做不到的。即使积极主张由法院对公、检刑事诉讼活动进行“客观”司法审查的学者也不将此类问题纳入审查范围，（1）无非是因为如审查此类问题难度太大，法院介入等于接手一个“烫手山芋”。这样做忽视了证明标准的阶段性规律，（2）将束缚公检双方的手脚，产生更大的办案稽延，与“第六条”的精神背道而驰。故笔者认为此类案件，审判机关无须对主罪做出认定。
关于“涉及”的问题。广义上讲，只要是公、检在侦查各自管辖范围内案件时发现对方管辖的案件均可称为“涉及”，但从该条本意看，应该是指与本罪有较为密切关系，或主体相同、或罪行牵连伴生，而且不查清“涉及”之罪便难以查清主罪的情况。只是发现对方的案件线索，不能算是“涉及”，应及时移送，也与后面讲到的"为主侦查"不发生关系。
立案问题
这是实践中经常忽略的一点。从"第六条"规定中的"上述情况"以前部分的内容看，应该讲的很明确：公安机关或检察机关办案时涉及到对方管辖的案件应先将案件"移送"对方。这里的"移送"，毫无疑义是移送有管辖权的机关立案侦查。在实践中，相当一部分司法人员、律师往往不问谁立案，而在有管辖权机关有无参与侦查、参与了多少程度、何为"主罪"的问题上争论不休。默认为此类公、检互涉案件是由一家"一揽子"立案，而另一家配合而已（3）实践中公、检两机关依据这种理解已办了不少案件。这实际上是对"第六条"的误解。只注意了该规定的后半段，而忽视了前半段的大前提。
事实上，“第六条”规定也存在缺陷。该条文前半部分讲了发现对方案件应互相移送的问题，可以说分清了界限。而后半部分在未涉及任何主要次要、共同管辖之类规定的情况下，却出现"主罪"、"为主侦查"概念，无立足点，太突兀。该条中"在以上情况中"的规定并未说明是何种情况，在这里令人不好理解。实际上前半部分等于强调了刑诉法中立案管辖的规定，甚至可以省略。既然要求按规定移送，各管各的案件即可，何来"为主侦查"之说？比如公安机关管辖自己管辖的案件，牵涉到了检察机关管辖的案件，那么，公安机关只需将对方案件移送即可，怎么配合？配合的案件究竟由谁立案？检察机关是配合公安机关侦查那个罪呢？怎么算移送？如果移送后再配合侦查对方的案件，又好象与前半段刚刚强调的分清管辖精神矛盾。其本意显然是要求次要罪管辖机关配合主罪管辖机关侦查全案，然而没有表述清楚，缺乏操作性。属于那种出台司法解释常犯的"法律概念存在引起争议的边际模糊状况"。应修改，在前提中讲明由主罪管辖机关为主侦查全案的意思。这样，也就不会出现一审判决中回避“立案”，而笼统讲侦查的表述。其实，同样的问题， "两高"、公安部、中央政法委、军队、国务院有关部门于1999年联合发布的《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》中第三条规定就点破了这个要害。具体表述为"公安机关侦查骗汇、逃汇案件涉及检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的，应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件，可以分别立案，共同工作。如果涉嫌主罪... ... " 其中，"分别立案，共同工作"就是对此类互涉案件如何查处最明确、简洁的表述。今后在办案时应予以参考。
在本案中，规范做法应是由检察机关将诈骗案移送公安机关，公安机关对戎某以诈骗罪进行立案，再配合检察机关侦破全案，一并起诉。本案二审判决指出“未移送”这一点是正确的。有人主张为办案所需或作为补救措施，可由公安机关出一张委托书，委托检察机关立案侦查诈骗案，这显然是违背了法律规定。立案管辖属刑诉法硬性规定，怎么能委托其他机关代为行使呢？一些论文中将此种情况归结为管辖之争、谁管辖其实是一 种误解。(4)管辖必须分清，应无争议，这里是说明谁为主侦查的问题。
对类似本案（本案未将诈骗部分移送公安机关立案）不符合形式要件的证据是否一概排除，尚存较大争议。因为针对非法证据的非法性质、程度不同，各国都很少一概排除。（5）就连学者最多推崇的美国也“开始放弃排除一切违法搜查、扣押证据的极端做法，……在一定程度上允许非法证据使用”（6）笔者认为，如公、检两机关对自认为属本机关管辖的案件侦查终结，而后来在审查起诉或审判阶段改变定性为两个互涉罪名的，不宜对所取证据当作非法证据不予认定，况且这不同于明知情况下的非法、越权办案。大量供述、证言并不违背言辞证据的任意性规则，与“毒树之果”是有区别的。（7）一概排除势必造成司法资源的浪费（特别是对于取证范围广、难度大的案件）；另外，司法实践中审判机关将由公安机关立案侦查终结的案件受理后，在判决中依法直接改变定性为检察机关自侦案件罪名的情况大量出现，如将挪用资金罪改为挪用公款罪，并未就此认定公安机关的取证是非法的，更少对此类案件的证据不予认定。基于此，如对改变定性的互涉案件硬性依据“第六条”排除所取证据，势必与实践中审判机关的做法形成明显矛盾。
"第六条"规定还有一个明显疏漏。就是对"人民检察院管辖的贪污贿赂案件"的规定明显失之过小，因为检察机关管辖的还有渎职等其他案件。比较一下，这一不合适规定被高检院后来的《刑诉规则》继承下来，而在公安部于1999年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条中就表述的比较合理了。
配合之争
配合什么？如上分析，"第六条"在于说明对互涉案件谁主侦、谁配合的问题，而不是赋予那个机关特别立案权，所以"配合"不是"配合立案"，而是"配合侦查"。解决了上述立案问题，侦查的问题已经大致明朗。为何还会产生配合的问题呢？有人认为，侦查必先立案，不立案者不能侦查。其实，在明确管辖、不出让立案管辖权的前提下，公、检配合侦查对方的案件是不违法的，从"第六条"规定看，既然是“配合”，公、检完全可以配合侦查自己和对方管辖的案件，这也是司法机关应坚持的一项行之有效的措施。
至于配合的方式、程度，在无具体规定的情况下应无特别要求，可以探讨案情，可以帮助押解人犯，可以协作取证等，均不失为"配合"， 一切以方便破案为原则。本案在庭审中辩护律师提出，公检法互相配合、互相制约是宪法规定的大原则，是应当的，而办理公检互涉案件时“第六条”中规定的“配合”的应该与此有别，公检双方都应该有人参与实质性的侦查。实践中一些人也提出此类管辖交叉案件，侦查机关"配合"一定要在各个侦查环节见之于书证，甚至要求制作笔录时公检双方要同时签字。有些侦查机关办理互涉案件在进行一些侦查活动时还要专门让对方一起参加，做见证，事后再补一张详细的配合说明。以上都有失偏颇。有些做法虽无不可，但要公检两机关取证时事必躬亲似乎没有必要。首先，如前述，在侦查前期主次罪不明的情形下要确定哪个机关配合是不切实际的。其次，毕竟配合的目的在于尽快侦破案件，不是添乱。例如在本案中，戎某潜逃后被公安机关从广东千里迢迢抓获归案，显然是配合，不能因为逮捕是公安机关的本身职责，就不算实质配合。关于侦查过程中的法律文书制作、强制措施适用问题是否必须必须由立案的机关分别作出，笔者认为没必要。既然是"为主侦查"，自然有权采取各种侦查措施，侦查终结后由主侦的机关统一制作法律文书（立案决定书应由有管辖权的机关作出）。

（1） 任寰《论在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的必要性》（《人民司法》2000年第3期）。
（2） 叶青、王超、王刚 《中国诉讼法学会2000年年会综述》 （《法学》2002年第12期）
（3） 《反贪侦查工作重点难点问题述评》 （《浙江检察》2001年第5期）。
（4） 《中华人民共和国诉讼法律实务全书》（改革出版社1999年版）第71页。
（5） 邓强、岑延平 《对职能管辖冲突下法院不予受理的剖析》http：//law-lib.com。
（6） 甄贞等著 《程序的力量》第340页（法律出版社）。
（7） 刘国清、刘晶 《刑事证据规则实务》第68页 （上海社会科学出版社2001年版）


浙江省岱山县检察院 杨飞
2002年12月10日