国土资源部


中华人民共和国国土资源部令

第　36　号

　　《国土资源管理规范性文件合法性审查办法》，已经2006年11月20日第5次部务会议审议通过，现予发布，自2007年1月1日起开始施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 部　长　 孙文盛
二〇〇六年十一月二十七日



国土资源管理规范性文件合法性审查办法

　　第一条　为全面推进依法行政，提高国土资源管理制度建设质量，规范国土资源管理规范性文件的合法性审查工作，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》，结合国土资源管理工作实际，制定本办法。
　　第二条　县级以上国土资源管理部门制定国土资源管理规范性文件，与其他部门联合制定涉及国土资源管理的规范性文件，应当依照本办法的规定进行合法性审查。
　　本办法所称国土资源管理规范性文件（以下简称规范性文件），是指县级以上国土资源管理部门为执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定，依照法定权限和程序制定并公布，涉及国土资源管理相对人权利和义务，在本系统或者本辖区内具有普遍约束力并能够反复适用的文件。
　　县级以上国土资源管理部门原文转发人民政府或者上级国土资源管理部门的文件，制定规范本部门内部工作管理制度的文件，发布对具体业务工作进行检查部署的文件，不适用本办法。
　　第三条　规范性文件规定的事项应当属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定，且需要制定规范性文件的事项。
　　规范性文件不得设定行政处罚、行政许可、行政强制以及其他不得由规范性文件设定的事项。
　　规范性文件的名称不得使用“法”、“条例”和“实施细则”。
　　第四条　规范性文件合法性审查，应当遵循合法合理、权责一致、诚实信用、高效快捷和协调配合的原则。
　　第五条　县级以上国土资源管理部门负责法制工作的机构（以下简称法制工作机构）负责对本部门制定发布的规范性文件进行合法性审查。
　　第六条　起草机构在形成规范性文件送审稿后，应当由本部门的办公厅（室）提交法制工作机构进行合法性审查。
　　未经法制工作机构合法性审查的规范性文件，不得提交国土资源管理部门的负责人签发，规范性文件不得发布。
　　第七条　规范性文件合法性审查，起草机构应当向法制工作机构提交下列材料：
　　（一）规范性文件的送审稿和起草说明（附电子文档）；
　　（二）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和上级规范性文件；
　　（三）汇总的主要修改意见和修改意见的采纳情况；
　　（四）其他相关材料。
　　前款第（一）项规定的起草说明，应当包括规范性文件的制定目的、制定依据、必要性和可行性、起草过程、对送审稿主要问题的协调情况和其他需要说明的事项等。
　　第八条　法制工作机构应当从以下几个方面对规范性文件送审稿进行合法性审查：
　　（一）是否符合法律、法规、规章的规定；
　　（二）是否属于制定机关的法定职权范围；
　　（三）是否与本部门原有的规范性文件相协调、衔接；
　　（四）是否含有不能设置的行政处罚、行政许可和行政强制事项；
　　（五）是否属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定且需要制定规范性文件的事项；
　　（六）其他需要审查的内容。
　　第九条　规范性文件送审稿符合法律、法规、规章的规定，属于本部门的法定职权范围，与本部门制定的原有规范性文件相协调、衔接，没有设置行政处罚、行政许可和行政强制事项的，法制工作机构应当作出同意出台的审查意见。
　　第十条　有下列情形之一的，法制工作机构应当作出将规范性文件送审稿退回起草机构的审查意见，并说明理由：
　　（一）与法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触的；
　　（二）超越制定机关法定职权范围的；
　　（三）设定行政处罚、行政许可、行政强制以及其他不得由规范性文件设定的事项的；
　　（四）有关方面对送审稿的内容有较大争议且理由较为充分的；
　　（五）与本部门原有规范性文件不衔接、不协调或者存在严重冲突，又未提出处理意见的；
　　（六）其他需要进行较大修改的情形。
　　起草机构对规范性文件送审稿进行修改后，应当按照本办法规定的程序重新进行合法性审查。
　　第十一条　规范性文件送审稿存在可以直接修改的错误，或者个别文字表述与法律、法规、规章的规定不一致的，法制工作机构可以对规范性文件送审稿直接修改。
　　修改涉及具体业务管理工作的，应当征求起草机构的意见。
　　第十二条　没有必要制定规范性文件或者制定规范性文件的条件尚不成熟的，法制工作机构可以作出停止制定规范性文件的审查意见。
　　第十三条　法制工作机构提出的合法性审查意见，经主管领导同意后由办公厅（室）通知起草机构。　　
　　起草机构对法制工作机构提出的合法性审查意见有异议的，应当与法制工作机构进行协商；经协商不能达成一致意见的，提交本部门负责人决定或者由部（厅、局）务会议集体讨论决定。
　　第十四条　法制工作机构应当自收到规范性文件文本之日起5个工作日内完成规范性文件的合法性审查工作。需要进一步调查研究或者征求意见的，经法制工作机构主管领导同意，可以延长10个工作日。
　　第十五条　县级以上国土资源管理部门应当将规范性文件合法性审查制度的实施情况作为依法行政考核及目标责任制考核的重要内容。
　　第十六条　法制工作机构工作人员在规范性文件合法性审查过程中不认真履行职责，失职、渎职的，依法给予行政处分。
　　第十七条　本办法自2007年1月1日起施行。


　　元代剧作家李潜夫的作品《包待制智勘灰阑记》(也做《灰阑记》、《灰栏记》，以下简称《灰栏记》)是两母争子、公堂断子故事的典型代表。类似的公堂断子故事，更早的可见于南传《佛本生故事·大隧道本生谭》第五节、《圣经·列王纪上》“所罗门的智慧审断”、东汉应劭《风俗通》中太守黄霸智断“贪财夺子案”、《贤愚经》卷十一中阿波罗提目?彝跻浴巴焓帧倍习腹适碌取！痘依讣恰泛罄幢灰牖蚋男闯捎⑽摹⒌挛模?⒍啻卧谖杼ㄉ涎莩觥?0世纪世界剧坛大师布莱希特晚年推出《高加索灰阑记》，成为世界名剧。在我国，直到现在，一些地方戏中的《包公断子》均改编自《灰栏记》。

“灰栏记”的判案情节设计简单却富有深意:包拯画了一道“灰栏”圈住孩子，宣布能把孩子拽出“灰栏”的即为孩子的母亲。然而，通过剧情的展开我们可以看到，“灰栏”规则在这里具有层次性、神圣性、权威性和工具性。这四个表面上有着分歧甚至矛盾的特性，必须充分具备才能成就灰栏故事试图显明的道义、呈现剧中所赞颂的包公的巧智。

“灰栏”是神圣的。它不是普通人随便画出的一道普通的“栏儿”，而是具有特殊的能够识别真假母亲作用的“试金石”;能否拽出孩子不仅仅是个力气问题，更多的是背后蕴涵着的神秘的昭示，“灰栏”具有灵性，是公正、明理的象征，也是母亲能够取得亲子的希望所在。在包公的神秘光环的照映和解释下，灰栏被赋予了特殊的意味，成为一个神秘的意象。

“灰栏”具有权威性。借用奥斯丁的概念，“灰栏”是由政治优势者对政治劣势者制定的、具有神法的光环，同时又用“命令”的方式促使人们“强制服从”、并有权对不服从以及违法人士进行“制裁”的规则，因此，它在此案中已经作为实质上的“法”存在。包拯的身份使之具备了合法性，“灰栏”的神秘性使之获得了天意(神意)的授权。为了使得海棠和马妻对“灰栏”规则的神圣性确认不疑，海棠还遭遇多次棒打，这种强制性的惩戒使“灰栏”具备了权力和威势。

然而，随着剧情的发展，这个“灰栏”并未像包拯所宣示的那样具有能够识别真假母亲的事实上的灵性。撕去附加于“灰栏”之上的神秘性，“灰栏”规则的恶性毕现无疑。

能否把孩子拽出“灰栏”和是否是“孩子的母亲”之间并没有必然的联系。能否把孩子拽出“灰栏”，是以力气和不计后果为依据的:“两家硬夺，中间必有损伤。”因而，对于剧中的母亲海棠而言，这是一个注定受伤的两难选择。包拯的设计对母亲而言并非是一场力量的较量，更是一种爱心的折磨:因为爱，所以不忍心伤害孩子，因之会失去孩子;因为不爱，所以无所顾忌，反倒可能得到孩子。在《灰栏记》中，海棠正是意识到“两家硬夺，中间必有损伤”时，“就打死妇人，也不敢用力拽他出这灰栏外来。”

剧情恰在此时峰回路转，包拯所设定的规则又戏剧性地变成手段性规则，通过这个规则，包拯判断出海棠恰恰是真正的母亲:“律意虽远，人情可推。古人有言:视其所以，观其所由，察其所安，人焉瘦哉!人焉瘦哉!”也就是说，包拯最终所依从的规则其实是一个公正的规则:谁是孩子真正的母亲，孩子就属于谁。这才是真正的终极层次的根本“灰栏”。对于包拯而言，关涉具体“灰栏”的规则其实只是一个低层次规则，它服务于公正的高层次规则。但是，这样一个规则的层次划分，是掌握在断案者的“巧智”中的，只有关涉具体“灰栏”的规则得到合理灵巧的运用，公正才得以维护。对于海棠和马妻来说，“灰栏”的权威性是不可质疑的、必须遵循的。也正因此，两人在“灰栏”前的表现成为包拯断案的基础。只有两人真正相信“灰栏”规则的至上性而不加任何矫饰地去拽孩子时，包拯才能依此判断出谁是真正的母亲。

戏剧性的激烈的矛盾冲突正由此产生:公正的崇高目标是以“恶法”的被承认为前提，维护“恶法”的权威性是实现崇高目标的基础，最终这种权威性却又必须被彻底打破。然而，“恶法”需要被人们容忍吗?即使是作为显示公义的手段，“恶法”是不是就应当被接受?尤其是，作为“恶法”的受害方的海棠，她应当容忍“恶法”在“法”的名义下对她的伤害吗?谁能决定这个“恶法”是属于哪个层次的规则?如何限制它不上升为最高层次的规则?如果使用这个规则的不是贤明的包拯，不是“心里有上帝的智慧”的所罗门，而是一个普通的甚至昏庸的法官，那又如何保证不失去公正的价值目标?更进一步说，对于有限的人而言，如何保证“法”与公正的合一?

在《灰栏记》一类的故事中，因为包拯的出现，因为所罗门的智慧，最终使矛盾冲突得到了化解，使爱得其所爱，使人生有了圆满的结局。此次断案过程在本质上是人性的较量、是人智的较量，是在智慧的注视下人性之间的博弈。然而，争子问题的解决，并没有真正地化解“灰栏”事件。在现实生活中，这种矛盾冲突往往尖锐而令人撕心裂肺，进退维谷:

第一，在规则本身不合理，但规则既定，不可随意变化，同时判者只能遵守规则，也即“恶法亦法”、法律必须被遵守的情形下，海棠注定不能得到自己的孩子，正义被“恶法”以法律的名义屏蔽。除非“恶法”消除，否则苏格拉底的悲剧会一演再演，保护人之权利的法律，会成为合法地剥夺人权利的工具。

第二，如果类似事件重复，那些同样拥有“智巧”心志的人，会把法律本身用做自己投机取巧的工具，从而法律成为伤害他人权益、成全自我私利的手段。如是，法律便成为恶人的保护伞。

《灰栏记》类争子故事所张扬的是母爱和执法者的智巧，同时也反映了传统法律体系中人和法律之间的张力，反映了人对于法律的运用及其对于人之善性的成全。在传统社会的观念里，一个智慧和德行都高于常人的执法者，是社会公义的保证。因此，这个故事所弘扬的，正是这个智慧和德行的象征。

但这个故事所内涵的人和法之间的张力，并非仅仅是传统法律体系中的问题，也生动、尖锐地反映在现代法治体系中，从某种程度上说，现代法治体系中人与法的张力比传统社会更为尖锐。恶法亦法非法问题的持久争论、法律信仰问题的不断阐释，彰显着人法之间关系中无法规避的矛盾性。除非所有的法都是绝对的善法，都是公义的表征，否则，恶法伤人是不可避免的。因此，为大家经常引用的伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，其中所说的“法律”并非一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动，是积极的、活生生的人类活动，包含了人的全部生命，包括他的梦想，他的激情，他的终极关切，与“超理性价值”之间存在着联系和沟通，是终极目的和生活意义的一部分。忽视了伯尔曼在《法律与宗教》中对法律的这些界定和描述，机械地谈法律的信仰问题，就会陷入伯尔曼所批判的法条主义的陷阱。当法律被理解为一种“积极的、活生生的人类活动”，“是终极目的和生活意义的一部分”时，那种法的层次性、时空性被同时凸显出来。苏格拉底以其生命维护了“守法即正义”的法律理想，但其维护的是法律本身，而不是判其死刑的具体法律条文和程序;其维护的是保证普遍价值至上性、保证社会秩序有效性、乃至保证个体法律信仰的自觉性的法律意识和实践，也正因此，一个恶法影响的消减乃至消除，还是依靠人们在立法层面的孜孜探求，以及具体法规作用范围的有效调整。对包拯、所罗门王等的智巧颂扬，实际上可以还原和转化为人类对于终极目的和生活意义的积极追求，在于法律体系与人类价值活动的有效协作。否则，不与人类终极关怀相应的法律，终究会成为屠杀人类自身的刽子手。

(作者为中国政法大学宗教与法律研究中心教授)